一、组织庭前证据交换
当今世界各国的民事诉讼模式，无论是实行当事人主义还是实行职权主义，均在诉讼制度中规定了审前准备程序，其目的在于防止法庭突袭，确保诉讼公正，提高诉讼效率。我国在进行审判方式改革的过程中，围绕如何提高庭审功能进行了庭前证据交换的探索，并在总结实践经验、吸收理论研究成果的基础上，在《证据规定》中对庭前证据交换作了比较详细、明确的规定。《证据规定》第三十七条规定。“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期满后，开庭审理前交换证据。”知识产权案件多数属于证据较多或者复杂疑难的案件，因此，应当按照《证据规定》进行庭前证据交换。通过证据交换，可以使当事人互相了解对方的诉讼请求的事实和法律依据，对各自的优势或弱点作出确切的估计，从而缩小争执的范围，甚至达成和解，可以对专业性强的证据事先有所了解，便于庭审时充分质证，也便于法官准确把握案件的争议焦点，确定审理范围及重点，开庭时能够集中对当事人有争议的事实和证据进行核查、质证，提高庭审效率，同时，庭前证据交换可以增强当事人的诉讼能力，提高案件审理的透明度和公正性。
在证据规定施行过程中，还存在一些问题值得探讨和完善：
１、关于证据交换时间的确定
《证据规定》规定法院指定的举证期限不得少于３０日，组织当事人证据交换的，交换证据之日举证期限届满。实践中，法院在向双方当事人送达举证通知书时，均要求当事人在某一确定的时间前向法院提交证据，如果法院在该日期之后组织双方交换证据，对于一方当事人在证据交换时提供的证据，另一方当事人往往会提出该证据未在法院指定的举证期限内提供而拒绝质证。此外，由于原、被告收到举证通知书的时间通常是不一致的，如果法院指定举证期限，则届满的日期也是不一致的，有的当事人提出同一案件给予双方当事人的举证期限不同，对审判的公平、公正产生怀疑。《证据规定》没有要求法院组织证据交换的时间应当在举证期限届满时或届满后，也没有规定对双方当事人指定的举证期限是否应一致。知识产权案件的证据问题又相对复杂，被控侵权产品往往是在全国范围的市场上流通，权利人取证费时费力。如何解决举证期限届满与证据交换日的矛盾、怎样协调双方当事人之间的举证期间，关系到庭前准备工作的公正与效率。根据审判实践经验，对于法院指定举证期限的，应尽可能使双方当事人享有相同的举证期间，双方各自在期限届满之日前提供证据；如果组织双方进行庭前证据交换，则不要再规定举证期限的具体期间，将双方举证期限届满的时间规定为同一日，并将该日规定为证据交换之日。对于一方当事人申请延期举证并获准许的，证据交换之日应当顺延，但延长的举证期限不能适用于未申请方当事人，该当事人仍应当在其举证期限内提供证据，对于举证期限届满后、证据交换之日前的新证据仍可在证据交换时提出。
２、关于庭前证据交换的范围
实践中有两种观点，一种认为证据交换只是信息和证据材料的交换，而对这些证据材料的质证和看法，应在庭审中完成。因此，组织证据交换时只将证据简单交换，当事人不就交换的证据发表意见和看法。另一种则认为，证据交换不同于庭审质证，但由于证据交换的目的是为了固定争议焦点，如果不让当事人发表任何意见，则难以达到交换的目的，因而交换中又必然包含一定程度的质证。根据实践经验，第二种观点更为科学。《证据规定》设立证据交换的主要目的是固定争点与证据，这一过程主要是当事人自主整理的过程。在证据交换的进行中，含有一定程度的质证内容，如对证据真实性的看法，对证据证明力的意见等，有利于当事人将纷繁复杂的事实明确、简单化，逐步凸现出争议所在，确定哪些证据提交到庭审中质辩。如果仅是将己方证据提交给对方，并接受对方交换的证据，证据交换则无异于证据的传递。从法院的角度讲，在主持证据交换过程中，只是从程序控制的角度，在形式上对当事人的交换行为加以管理，并对当事人的举证和交换予以适当的指导和帮助，并不参加当事人的讨论。因此，让当事人就交换的证据适当发表意见和看法，甚至通过自认缩减和明确案件争点，不但不影响案件实体审理，反而会促进案件的顺利审理。在设计证据交换制度时，其中一个重要的功能便是促进和解。为了达到和解的目的，必然要允许当事人就交换的证据发表意见和看法，这样才有助于当事人清醒地认识案件证据的强弱态势，预测案件最终结果。在此基础上，当事人会重新审视自己的看法和立场，权衡利弊得失，大大增加和解的机率。如果只做证据的简单交换，当事人没有机会探讨和解的可能性，证据交换促进和解的功能无法实现。证据交换的结果应当以一定形式固定，这样必然要求当事人对交换的证据表明态度，或者认可，或者提出异议。认可者在庭审中不再重新质证；异议者，应说明理由，这样才能达到设立证据交换制度的初衷。必须强调的是，当事人就证据发表看法应限定在对证据的真实性及证明力是否认可的范围。这种看法并不是就证据展开的辩论，但却是庭审质辩的前提和基础。交换证据的“度”的掌握关键在于就交换的证据所发表的看法应限于对证据本身的认识。
二、充分行使法官释明权
释明权指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。
释明权的性质一直是理论界争论的问题，就各国的实践来看，对这一问题的认识也是在不断变化、发展的。在设立释明制度的初期，释明权被作为法官的一项权利，而现在多数国家则主张将其作为法官的一项义务。我国的民事诉讼模式已经逐步转换，吸收了当事人主义的合理成分，但不可否认，法官对诉讼的主导作用还比较突出。尤其是当前我国公民的法律素质还不高，法官不宜成为完全消极的旁观者。释明发生在法官行使审判权的过程中，是国家授予法官的一项公权利，不能随意放弃，法官不履行或不当履行要承担一定的法律后果，具有义务的性质，将释明界定为法官的义务更有利于实现司法公正，提高诉讼效率。
《证据规定》第三条规定，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。第三十三条规定了法院应当送达举证通知书告知当事人举证责任、举证期限等内容。第三十五条规定了法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的情形。此为证据规定中对法官释明权的主要规定。知识产权案件专业性强，证据种类繁杂，当事人举证往往达不到举证责任分配的要求，精通知识产权诉讼的代理人较少，一般代理人又欠缺专业知识，因此，当事人之间的诉讼能力明显不平衡，法官行使释明权更具重要作用。
１、指导原告提供权利主体、权利有效性的证明
知识产权权利的取得有自动产生、依法授权、登记、继受取得等多种方式，当事人是否享有权利，是提起诉讼的前提。在审理中依知识产权的不同类别，应当依法先对当事人是否享有权利进行审查。
专利权、商标权、植物新品种权等是通过法定程序登记或审查核准而产生的权利，当事人应当提交有关权利证书、登记证明等证据，对方如不能提供该权利已撤销、无效等相反证据的，应当认定当事人享有相应的权利。
对于著作权纠纷案件，因著作权系自动产生，可用于证明权利主体的证据更为复杂，作品的底稿、原件、著作权登记证书、合法出版物等均可以作为当事人享有著作权或与著作权有关权利的证据。在录音录像制品复制权、发行权纠纷案件中，原告通常是依合同取得一定期限的复制权、发行权，被告往往提出其复制、发行行为不在原告取得权利期间实施的抗辩，法官需要提示权利人提供音乐作品首次复制、发行时间方面的证据，以便确定其是否有权追究被控侵权行为。
根据知识产权法律规定，利害关系人也可以就侵权行为提起诉讼，但利害关系人因其是否享有独占的权利而享有不同的诉权。法官对于需要利害关系人提供其享有诉权的证据时，须提示当事人补充许可合同、原始权利人授权书等相关证据。
２、指导被告正当行使权利、准确选择抗辩理由，促使其积极应诉
因我国实用新型、外观设计专利权授予时不进行实质审查，因此客观上存在重复授权、权利不稳定的情况，实践中，也发生过一审甚至二审诉讼结束后，原告专利权被全部无效或部分无效的情形。为尽量减少因权利不稳定性带来的弊端，应当为被告提供必要的救济途径。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》赋予专利侵权纠纷的被告在答辩期内享有向国家知识产权局专利复审委员会申请原告专利权无效的权利。在实用新型、外观设计专利侵权案件中，如果被告在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会申请原告专利权无效，法院会根据无效请求所依据的对比文件，就无效理由是否充分、专利权是否稳定作出初步判断，以决定是否中止诉讼。但当事人尤其是没有委托专利代理人的，往往不清楚此项规定及其法律后果。司法解释将其作为一项程序规定，这就要求法官在通知被告应诉时，应当明确告知被告，否则将视为程序违法，成为当事人的上诉、甚至二审法院发回重审的理由。
专利侵权案件的被告可以选择多种抗辩理由，包括不侵权抗辩、公知技术抗辩、先用权抗辩、合同抗辩等。每一种抗辩理由都有其特定的含义和要求，选择某一种抗辩理由往往直接涉及到对某一诉讼请求的承认或对某项实体权利的放弃，非知识产权法律专业人员很难准确把握。审理案件中经常遇到当事人将多种互相矛盾的抗辩理由同时作为自己的答辩意见，在此情况下，法官必须向当事人详尽解释、说明，探求其真实意思，指导其准确选择抗辩理由，维护其合法权益。
通过释明应当使双方当事人的诉辩能力等到平衡，最大限度地保护双方当事人的合法权益，避免因一方当事人诉讼能力的欠缺而造成实质上的不公正，因此法官应当依据当事人的诉讼请求，公开、适度地就案件的程序、实体及法律适用进行释明。也就是说，释明要遵循一定的原则，控制在一定的尺度内，尊重当事人的处分权，恪守中立的原则，以提示性、启发性和引导性的语言与当事人沟通，充分发挥释明的积极作用。
三、正确划分举证责任
举证责任的分配实际上是在诉讼当事人之间分配事实的真伪得不到证明所产生的败诉风险，能否正确分配这种风险直接关系到实体法的立法目的能否在诉讼中得到正确实施。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。《证据规定》第二条也规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这是举证责任分配的基本原则，即通常所说的“谁主张、谁举证”。根据这一原则，知识产权诉讼中，权利被侵害一方对其受侵害的事实负举证责任，如果无法提供或举证不力，则应承担败诉责任。但在知识产权侵权纠纷中，许多侵权证据是权利人无法接触到的，如对于一项产品的制造方法专利，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，但专利权人无法进入被控侵权者的生产场地取得其制造方法方面的证据；再如，用于计算损失赔偿数额的被控侵权者生产、销售的财务帐目，也是权利人依靠自身力量无法取得的证据。如果此时仍按照举证责任分配的一般原则以举证不能为由判决权利人承担败诉结果，则显失公平。《证据规定》中关于举证责任倒置、防碍举证的推定等规定可以解决知识产权诉讼中复杂的举证责任分配问题。
１、举证责任倒置
《专利法》第五十七条第二款、《证据规定》第四条第一款（一）均规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。类似的规定还有《商标法》第五十六条第三款，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。销售商只有对侵权商品的制造商及进货渠道尽到举证责任后，才能免除其赔偿责任。《著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作行为有合法授权的，复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。上述是知识产权法律对举证责任倒置所做的特殊规定，通过举证责任倒置将事实真伪不明情况下败诉的风险重新在当事人之间进行了分配，间接改变了当事人之间的实体权利义务关系。由于举证责任倒置可能带来的严重后果，只有法律、法规有明确规定的情况下，才能将举证责任倒置。但倒置并不意味着权利人完全不承担举证责任，权利人仍应就权利的存在、损害事实的发生等其他事实进行举证。
２、防碍举证的推定
《证据规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在对立的双方当事人之间，证据持有人持有对自己不利的证据，如果该证据是证明对方主张成立的证据，为了胜诉或避免败诉，证据持有人一般不会提供此证据。为促进当事人在举证责任负担上的诚信，有必要通过推定，来转移提供证据的责任。在推定一方待证事实成立的情况下，妨碍举证的一方只有履行其提供证据的责任，才有可能避免对其不利的后果。如在计算机软件侵权纠纷中，若想判断两软件是否相同或相似以及相似比例，通常要将两软件的程序、文档进行比对，软件的源程序是最主要的比对依据。而源程序往往又是当事人自行保存，甚至予以保密，对方当事人是无法通过正当途径自行获得的。在一方指控另一方剽窃源程序时，法院可以要求被控方提供其源程序。如果其拒绝提供，法官会形成有利于指控方的心证，结合案件其他事实及证据，推定指控方主张成立。
３、举证责任分配的自由裁量
《证据规定》第７条规定，在法律及司法解释没有具体规定，无法确定举证责任承担时，法院可以依据公平和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该规定实际上赋予了法官在举证责任分配上一定程度上的自由裁量权。一般情况下，举证责任的分配是由诉讼法与实体法来决定的，但再完备的法律也无法穷尽现实生活中所发生的复杂的民事活动的类型，法律相对于飞速发展的社会总是滞后的。例如侵犯商业秘密案件中，某项产品的制造方法是商业秘密，被控侵权者的产品及制造方法与原告相同，此时要求权利人证明被控侵权者不正当地使用了其商业秘密显然极为困难，甚至是不可能，那么，被控侵权者是否有责任举证证明其产品制造方法的合法来源，《反不正当竞争法》及其他法律、司法解释均没有明确规定。这种情形下，法官可以依据公平原则和诚实信用原则，参照新产品方法发明专利中举证责任分担的规则，就特定事实要求被控侵权者承担举证责任，才能体现公平原则。
四、对鉴定结论及公证书的审核认定
知识产权案件证据判断的核心是被控侵权产品是否落入权利人的保护范围。对于外观设计和相对简单的实用新型专利案件，通过庭审及双方当事人对技术的演示、说明，合议庭基本可以作出判断，而对于一些较复杂的专利侵权案件和侵犯商业秘密案件，通常无法用一般的常识作出判断，法官也不可能通晓审判中涉及的一切专业。因此法官要对专业性问题作出判断，不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴定，再根据鉴定结论对事实作出认定。例如专利、技术秘密案件中对产品、工艺、配方的鉴定，著作权、计算机软件侵权案件中对创作内容是否抄袭的鉴定等。此类案件中，鉴定结论是定案的主要依据，决定着裁判方向。《证据规定》就鉴定的申请、鉴定机构的选择、鉴定书的制作、鉴定人出庭质证等作了原则性的规定，明确了鉴定结论同其他证据一样，需要质证才能作为认定案件事实的依据，但由于鉴定本身是鉴定人凭借自己的知识、经验对被鉴定事物进行分析、判断，因鉴定人主观或者客观原因，不可避免地会出现差错，就需要法官在当事人对鉴定结论质证的基础上，审查鉴定结论的论据是否充分、推论是否合理、证据与结论之间是否存在矛盾、鉴定人是否受到了外界影响等，从而决定是否采信鉴定结论。
司法实践中针对不同类型的鉴定，有着不同的认定方式。对于客观性鉴定，如确定产品的成分、含量、比例、测定产品的性能指标、检索专利是否具备新颖性等，只要鉴定人的选任符合正当程序，委托事项明确，其鉴定结论通常较为客观、权威，此类鉴定结果经质证后，可以直接作为判案依据。而对于主观性鉴定，如产品（商品）是否等同（相似）、专利是否具有创造性、技术秘密是否被公知等，主要依赖鉴定人的学识、经验、对技术和法律的理解，容易受主观因素影响，必须慎重判断，不能盲目采信、将审判权让渡给鉴定机关。审判实践中不采信或不全部采信鉴定结论的案例亦很常见。法院对鉴定结论的取舍应在判决书中作出说明、阐明理由。
由于知识产权侵权行为隐蔽性强，证据容易灭失，使知识产权诉讼证据的收集、固定比普通民事案件要困难得多，而当事人直接取证的障碍较大，其自行取得的证据的证明力有限，因此公证取证成为权利人最常选择的方式。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品取得的证据和取证过程出具的公证书应当作为证据使用，有相反证据的除外。在专利侵权、商标侵权案件中同样存在此种公证行为。
将公证书作为证据进行审查时，经常遇到当事人对公证书的合法性提出异议的情形。《公证程序规则》明确规定，公证事项由当事人住所地、法律行为或事实发生地的公证处管辖。有的公证处超越其地域管辖范围进行公证，在程序上存在瑕疵，但此类公证书是否一定要认定为无效，法律、行政法规并无规定。通常公证书中会附有被告实施被控侵权行为的照片、录像资料、销售单据等，如果被告对此未提出实质性抗辩，则可以认定公证书载明的事实基本属实，不宜机械地认定超越管辖的公证一概无效。
在网络著作权侵权案件中，由于网页的制作者可以随时更改网页，使得此类案件的证据更难以被客观、及时地固定，权利人申请公证时，又会因公证员所使用的电脑不同而产生不同的后果，如果是在申请人指定的电脑上操作，难以排除其对网页进行技术控制，无法保证公证的客观性。如果被告对此提出异议，该公证书的效力则不宜认定。有的原告采取引诱、欺骗或者其他非法方法收集证据，即使取得了公证书，因其行为违反了公平、诚实信用原则，也不宜直接认定。
对公证证据既不能盲目迷信，一概认定，也不能过于挑剔公证程序中的瑕疵，对公证书同样要依据《证据规定》所确立的直接证据、优势证据等规则，全面、综合判断，准确认定。
我国司法改革的目标是实现司法公正，程序公正是实现实体公正的前提。《证据规定》的实施为保障程序正义提供了良好的法律机制，深刻领会、灵活运用，有助于高质量地审理好知识产权这类特殊的民事案件。
沈阳市中级人民法院民四庭：马越飞
