（一）沉默权在我国的现状
尽管沉默权具有道德上的合理性和诉讼上的合目的性，并且在世界各国的刑事诉讼程序中得到了确认，但是，我国自古以来无论是在立法还是在司法上都不承认犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。相反，无论是立法还是司法实践，均对犯罪嫌疑人、被告人的供述给予了过高的重视。纵观我国法制史，历朝历代均对犯罪嫌疑人的口供极为重视。对口供的过多依恋的原因很多。冷静思之，我们之所以一直对如实陈述义务如此情有独钟，还是因为我们在刑事诉讼中对犯罪嫌疑人及被告人的口供赋予了太多的意义，我们对口供有一种天然的爱好和远古的迷恋。我国古代之所以规定：断罪必取输服供词，规定可以刑讯逼供，就是因为口供对于发现案件事实真相有着他们认为的不可磨灭的功效。而在今天，我们仍然对如实陈述义务规则难舍难分，我们的法律仍然作出了针对讯问必须如实回答这样的规定，实际上反映了我们内心深处对口供的无限钟爱。在司法实践中，如果被告人拒不供认犯罪，而是拼命为自己作无罪辩护，即使卷中证据确实、充分，审判人员仍然要斟酌再三，因为没有被告人的口供。反之，如果被告人一直作有罪供述，而卷中证据并非充分，那么，我们的审判人员也会毫不犹豫地判处被告人有罪，因为他开口讲述了犯罪经过，于是，我们就想当然地认为他一定犯罪了。这种对口供的迷恋和钟爱构成如实陈述义务与封建社会刑讯逼供制度共同的心理基础。我们虽然从法律上废除了刑讯逼供并明确禁止刑讯逼供，但是刑讯逼供的心理基础仍然存在，如实陈述义务是这种心理基础的反映，也同时强化了这种心理基础。所以，从这个意义上讲，虽然刑讯逼供不能仅仅靠沉默权的确立来消灭，但是，不确立沉默权，刑讯逼供就也不会消灭。
综上所述，在中国刑事诉讼中，从最初的侦讯，到审查起诉过程中的讯问，再到法庭审理阶段的讯问，犯罪嫌疑人、被告人都没有保持沉默的权利，相反，倒有如实回答一切与案件有关的讯问的义务。这种义务，在侦讯阶段表现为立法上的明文规定，在审查起诉和法庭审理阶段，则表现为实务上的惯例。无论如何，“供述义务”是中国刑事被追诉者在整个刑事诉讼过程中的一项客观存在的义务。同时，我们还应重申：赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权并不是他们与警察对抗。沉默权并不禁止犯罪嫌疑人、被告人向控诉方进行供述，它在根本上的禁止的仅仅是为了获得供述而对犯罪嫌疑人、被告人采取强迫性手段。
（二）中国建立沉默权制度的必要性
既然中国现行法下没有沉默权制度，那么，中国应否建立这项制度？这是近几年来法学界讨论的热点话题之一，从总体上说，“反对论”的理由不能令人信服。现分述如下：
１、建立沉默权有利于加强对犯罪嫌疑人和被告人基本人权的程序保障，促进中国刑事诉讼制度的进一步民主化
曾有一位西方哲学家问他的学生：假设你不得不面临这样两种处境，一是医生认为你身患重病，只有将你的右腿截掉才能保住生命，在取得你的同意后准备对你实施截肢手术；二是你在航海途中遭海盗的劫持，海盗要砍下你的右手的小手指。你愿意选择哪一种？学生们说哪一种选择都是不愿意的。哲人说选择第一种情况意味着你失去一条腿，但你受到了医生的善待，他珍视你的生命，也尊重你的自由意愿，截肢行为的最终目的是为了让你避免更大的不幸。而如果选择第二种情况，你遭受的是小一些的损失，一节小手指而已，但是海盗根本不把你当回事，既不尊重你的自由意志，也不顾极你的利益，砍手指行为的最终目的是获得财物，并为此不惜牺牲你应得的权利。
此对话听起来似乎为天方夜谭，但却以一种独特的方式说明了这样的一个问题：在自己权益面临威胁时，人们不仅关注自己利益被剥夺的实际结果，而且也重视自己被对待的方式；在不幸的结果确属不可避免时情况下，人们可能更加注意自己是否受到了公正、人道的对待。这一问题归结起来，也就是过程与结果、程序与实体、人权保障与打击犯罪的关系问题。
沉默权是犯罪嫌疑人和被告人人格尊严的重要保证，也是其作为诉讼主体的基本标志之一，还是贯彻无罪推定原则所必不可少的一项程序法措施。
２、建立沉默权制度是履行国际法义务的需要
目前，我国政府已经认同或者签署的国际公约或国际规范性文件中明确规定有沉默权或者可以从中必然推导出沉默权的，一至少有五个：（１）１９４８年的《世界人权宣言》（２）１９８４年的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（３）１９８５年的《联合国少年司法最低限度标准规则》即《北京规则》（４）１９８９年的《儿童权利公约》（５）１９６６年的《公民权利与政治权利国际公约》。必须看到，沉默权是国际公认的一项基本人权，中国作为安理会的常任理事国在执行国际法准则方面的立场对于国际社会具有重要的影响，中国政府既然经过深思熟虑之后在上述国际公约或国际规范性文件上签了字，就应当承担国际法上的义务，在国内立法或司法实践中贯彻沉默权制度。惟此，才能算得上是一个对国际社会和国民负责任的政府，才能在国际社会树立或者维持一个政治、经济大国守信用、讲法治、重人权的形象。
３、建立沉默权制度是树立公众对刑事程序的信心，维持刑事程序正常运作的现实需要
如前所述，沉默权对于防止官方权力滥用、维持刑事程序公信力起着相当重要的作用。这一论证对于中国是否适用？这首先就涉及到一个问题：中国公众对现行刑事程序是否有信心。我认为答案应该是肯定的。但是，信心是十分不充足的。司法实践中还存在许多公众对之没有信心的地方。
（三）中国建立沉默权制度的可行性
任何一种制度都必须具有可行性才可能得立法者的肯定，才可能成为现实，沉默权规则当然也不例外。“零口供”规则是辽宁省抚顺市顺城区人民检察院在二ＯＯＯ年八月出台的一部办案规则，它要求人民检察院在查阅卷宗材料时，应将犯罪嫌疑人的有罪和无罪供述记录在案，但有罪供述不作为摘卷的内容。检察委员会讨论时，应在排除有罪供述的前提下，依照“是否有犯罪事实发生”、“危害结果如何”、“犯罪事实发生的经过”、“犯罪是何人所为”、“证明是何人所为的依据”等要素为顺序，综合全案证据得出结论。顺城区人民检察院认为，在这一规则之下，犯罪嫌疑人的有罪供述一开始就被视为不存在，即等同于零，因此，将此规则赋予了“零口供”之名。尽管“零口供”后来因为技术上及种种其它原因被否定，但是，我们不能因此就否定沉默权在我国没有可行性。“零口供”的失败恰恰说明了司法实践需要沉默权规则。在没有立法机关立法的情况下，基层的公诉人已大胆地率先提出了这样的设想并付之实践。实践已提出了这样的要求。
（四）关于中国沉默权制度的初步设想
１、框架模式的具体设计
（１）沉默权的内容
第一，享有沉默权的主体，应为犯罪嫌疑人、被告人、证人，但是证人的沉默权应当与犯罪嫌疑人、被告人的沉默权有所区分。具体而言，任何证人在任何情况下都不得拒绝作证，除非：其提供的证言可能导致对其提起刑事诉讼；其提供的证言可能被用来作为对其配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹定罪的根据。
第二，沉默权的权能应当包括：拒绝回答或者保持沉默、如实回答，即犯罪嫌疑人、被告人对于与指控的犯罪事实有关的事项，可以在国家官员对其进行讯问时保持沉默、拒绝回答或如实回答。对于有关身份情况的问题，犯罪嫌疑人、被告人不得拒绝回答，犯罪嫌疑人被告人不得作虚假回答。由于自己的作证而可能成为刑事被告人的证人在遇有可能导致自我归罪的问题时也可以行使该项权利。
第三，上述权利，犯罪嫌疑人、被告人从被羁押的那一天起直至刑事诉讼程序终了时止均可行使。证人在遇有可能导致对其归罪的问题时，无论是在民事诉讼还是其他种类的诉讼中，均可主张此权利，但是否导致对其定罪则应由法官自由判断。若法官判断错误，将本来可能导致自我归罪的问题裁决为不会导致自我归罪，则证人就该问题提供的证言不得在将来对该证人提起的刑事诉讼中作为证据使用，除非检察官能够证明即使没有证人的证言，控诉方也能够获得对该证人定罪的足够证据。
（２）沉默权的保障机制
从表面观察，确立沉默权规则似乎并不难，但是，欲使这项权利得到法律保障绝非易事。因为赋予被追诉者沉默权，会涉及到使该权利落到实处的诸多方面和许多有关法律规定的调整，可以说是牵一权（沉默权）而动全法（刑事诉讼法），为此，我认为可以这样设计其保障制度：
第一，在《宪法》及《刑事诉讼法》总则内规定“任何人都有拒绝强迫自证共罪的权利。”以之作为一个总的原则来统率刑事诉讼法。将无罪推定原则确立为刑事诉讼的基本原则，即将刑事诉讼法第１２条修改为：“任何人在人民法院作出生效判决之前，被视为无罪的人。”这样使“沉默权”有其理论基础和保障的前提。上述两原则的确立表明我国今后在刑事诉讼中，司法机关的任务并非是相互配合来发现案件真实情况，而是由控诉机关发现并收集证据以证实犯罪，由审判机关居中裁判。因此，在总则中的“以事实为根据”应改为“以证据为根据”。随后，再在分则中从不同的方面具体体现这一原则。
第二，加强律师为被追诉者行使辩护权的力度。为此，应当做到以下几点：首先，确立讯问时律师在场的原则。这就需要对我国的刑事诉讼法进行系统的修改。犯罪嫌疑人、被告人有权聘请辩护律师的时间提前到侦查阶段；辩护律师在侦查阶段享有自由地与犯罪嫌疑人、被告人会见和通信的权利。如果犯罪嫌疑人、被告人既不表示行使沉默权，也不表示放弃沉默权，而是提出要会见律师，讯问机关必须允许，并且直至律师到达以前，不得开始讯问。其次，将刑事诉讼法第３６条第１款和第２款规定的“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性材料”改为“有权查阅本案全部案卷材料”。
第三，确立辩诉交易制度。“他山之石，可以攻玉”，来自美国的辩诉交易应该能为我国所用。当然，前提是必须保证被追诉者对这一后果的明确认识和律师的充分有效的参与。同时应当体现在不同诉讼阶段交易所减刑的差别。我认为，如果在被追诉者第一次讯问时就能达成交易的，可考虑在十年以上十五年以下处刑；在侦查终结阶段和审查起诉阶段达成交易的，可考虑减轻其二分之一的刑罚，应判处无期徒刑和死刑的可考虑减轻三分之一，考虑在十五年以上二十年以下处刑；在审判阶段达成交易的可适当从轻处理。
第四，确立沉默权的告知规则。无论何时何地，只要警察或其他国家官员出于对刑事案件侦破的需要对公民进行讯问，首先都必须告知他享有保持沉默的权利。同时要告知他保持沉默的后果和进行供述的效果。只有在告知沉默权之后，讯问官员才可以进行下一步的工作。我认为，在我国可以由最高人民法院统一印制告知沉默权的书面文书，在讯问犯罪嫌疑人、被告人之前，由被讯问人阅读并签名。此规则应贯穿于整个诉讼阶段。
第五，在刑事诉讼法基本原则中规定：“禁止将沉默行为作为从重处罚的情节。”同时，取消“抗拒从严”的口号性标语。贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中说过“决不因事后行为加重对过去犯罪的评价。”此原则便导源于此话。但是，另一方面，我认为我国在赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的同时，应当允许法官就被告人沉默的特定事实作出对其不利推论，这一点可以借鉴英国对沉默权的限制的有关经验。
第六，增加强制证人出庭作证的规定。在刑事诉讼法第４８条中增加一款：“凡是对证明案件真实情况起关键作用的证人应当出庭作证，对无正当理由而不出庭的关键性证人，应当强制其出庭，并视情节轻重予以罚款、拘留。”
第七，将贪污、贿赂犯罪，有组织的团伙犯罪，危害公共安全犯罪设立在沉默权规则之外。由于众所周知的原因，上述犯罪有较强的隐蔽性、危害性，反侦查性，以我国目前的刑事侦查技术，应将上述三类犯罪排除在沉默权之外。
同时，为了实现沉默权制度的立法化，并且保证这一制度的有效实施，必须进一步转变诉讼观念，健全相关证据规则，充实律师辩护制度，逐步完善侦查讯问程序，改革侦查体制和法院体制，以便在维持程序的真实发现功能的同时，最大限度地发挥沉默权制度的人权保障机能。
最后，我们应当清醒地认识到，沉默权的确立可能会导致一些有罪的人逃避惩罚，但是，我认为这是一种“必要的丧失”，因为这一权利最主要的功能在于防止无罪的人受到定罪和判刑，保障被告人的人格尊严和主体地位。同时，我们应当看到随着诉讼文明程度的提高和侦查能力的增强，这种有罪者逃避惩罚的现象也将会逐步减少，确立沉默权规则可能带来的副作用也会降低到最小程度。
（作者：柳震，沈阳市中级人民法院刑二庭四级法官、硕士学位）
