［案情简介］

2004年8月11日晚9时许，被告人A酒后到受害人B所居住的针织厂院内闹事，后被出警的民警和邻居劝解开。当晚11时许，被告人A手持两把菜刀，冲进受害人B的住所，将B右膝砍一刀，左大腿砍一刀，致B右膝膑骨骨折，经市公安局于2004年8月25日鉴定为轻伤。但鉴定结论附有“如由受伤起三个月后，伤者膝关节强直，可补充鉴定”的说明。

2004年9月1日，被告人A因涉嫌故意伤害罪(轻伤)被刑拘，同年9月3日被辖区检察院批准逮捕，并于同年10月18日以被告人A犯故意伤害罪(轻伤)起诉至同级法院。11月4日，区法院以故意伤害罪(轻伤)判处被告人A有期徒刑六个月。2004年12月14日(即被告人A服刑期间)，受害人B再次经市公安局鉴定，结论为B现有损伤程度为重伤。2005年1月28日，辖区公安分局因涉嫌故意伤害罪(重伤)，将被告人A刑拘，后该案再次诉至法院。

［困惑之一］一事不再理原则与有错必纠原则的对立一个人因同一行为，应承受几次生命、自由以及财产被剥夺的危险？检察机关对一个人的同一行为可以提起几次公诉？人民法院应遵循何种理念去追究被告人的刑事责任?这是本案所暴露出的首要问题，也是冲突于与之相关的一项诉讼原则——一事不再理原则。

一事不再理原则起源于古罗马法，原指法院对一个案件(一事)不得作两次以上的审判。这一原则为后世许多国家所承继并发展，大陆法系国家，以法国、德国为代表，在继承罗马法一事不再理原则的基础上，发展出一套更为完善的既判力理论，而且以宪法等法律形式确定下来。如1949年颁布的德国现行宪法——德国基本法第103条第3项即规定：根据普通刑事法律，任何人不得因为同一行为而受到一次以上的惩罚。英美法系国家则提出了与之相关的禁止双重危险原则，如《美国宪法修正案》第5条规定：任何人均不得因同一犯罪而被迫两次遭受生命或身体上的危险。不仅如此，作为现代刑事司法理念之一的一事不再理原则已擢为国际人权公约和区域人权公约的新宠。如1966年联合国《公民权利及政治权利国际公约》第14条第7款规定：任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。再如1984年《欧洲人权公约》第7号议定书第4条第1项规定：在同一国家的管辖下，任何已依该国的法律及刑事程序被最后宣告有罪或无罪者，不得就同一犯罪再予审判或惩罚。

我国关于一事不再理原则在立法中没有规定。迄今为止施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》制定于1979年7月1日，修正于1996年3月17日，正式施行于1997年1月1日。该法集中体现刑事诉讼的目的、任务就是惩罚犯罪，保护人民。其中第2条规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。

如前所述，在当今社会，强调以人为本的价值观念，维护人的尊严，保护被告人的人权，限制国家公权力的扩张已成为法治国家的首选，因而当惩罚犯罪与保障人权发生冲突时，立法者、执法者更多地选择了后者。1996年10月3日，美国洛杉机高等法院宣布的辛普森涉嫌故意杀妻案件无罪即是最好的例证。①

我国诉讼法学主流理论仍然坚持认识论的基本观点，将客观真实、不枉不纵、有错必纠作为刑事诉讼的基本指导思想。著名法学家，中国法学会诉讼法学研究会会长陈光中教授就指出：忠实于法律制度，实事求是，有错必纠是我国刑事诉讼始终坚持的方针，即使判决、裁定已经发生法律效力，但一经发现有错误，不论是在认定事实上，还是在适用法律上，也不论是对原、被告有利的，还是不利的，都要通过审判监督程序重新审理，加以纠正，从而使无辜者得到平反昭雪，有罪的罪犯受到应得的惩罚，这就从法律上有力地保证这一方针的实现。②但是在我们以往的司法实践中并非都是在上述指导思想支配下，执法者不遗余力地寻求客观事实真相，而在具体的个案中漠视被告人的权利，唯恐放纵一个犯罪分子。于是，在审判实践中经常出现重复追诉，反复审理，久审屡屡不决的个案时有出现。依照北京大学教授陈瑞华的观点：作为一种沉重的代价，有错必纠原则必然导致国家刑事追诉权的滥用和犯罪嫌疑人、被告人法律安全感的牺牲。③

勿庸讳言，一事不再理原则与有错必纠原则的取舍，亦或得兼，取决于现代刑事诉讼价值内在的要求。传统的刑事诉讼理论中注重实体结果而忽视程序正义的价值观，已逐渐被程序正义为先的新的价值所取代，即“正义不仅应当得到实现，而且还应当以人们看得见的方式得到发现”。为此，笔者认为，我国刑诉法中应引入一事不再理原则，以程序正义为先的理念，重新设计刑事诉讼的框架与结构。我们完全可以依照大陆法系国家的“既判力”理论，维护法院裁判的终局性和权威性，同时重新确立刑事再审制度，从有利于被告人的再审和不利于被告人的再审两个角度出发，平衡程序与实体的关系。

[困惑之二]伤势司法鉴定的反复与证据效力定位的无奈

司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。④鉴定结论乃我国《刑事诉讼法》明文规定的7种证据之一。故意伤害案件中，对被害人伤势程度的鉴定定位，决定了被告人的罪刑内容，因而司法鉴定在刑事诉讼和刑罚适用上显得尤为重要。通常情况下，伤害案件的司法鉴定往往由公安机关自侦自鉴，鉴定的决定权、委托权及组织监督权都由公安机关自身行使，使一旦司法鉴定结论作出，检察机关即依程序批捕、公诉，审判机关也大都依公安机关所作司法鉴定定罪量刑。囿于司法鉴定结论的上述特点，法官们在审理中往往只能服从，甚至是盲从。究其原因，概由于犯罪嫌疑人或被告人已被羁押很久，倘再行司法鉴定，一怕出现相异结论，二怕公安机关、检察机关的一系列工作资源的浪费，三怕改变侦查、公诉的原始定案结论，而使犯罪嫌疑人或被告人罪轻或无罪的结果发生，并导致被害人对法律的怀疑，甚至引发国家赔偿诉讼的增多。细析之，笔者认为，刑事伤害案件中，公安机关对被害人伤势程度司法鉴定，更准确地说，可称为刑事侦查阶段的法医技术鉴定，其所起作用是帮助公安机关确定侦查方向，为审判阶段提供具有原始意义的定罪量刑证明。审判实践中，法官往往将刑事侦查阶段的法医鉴定结论所依据的事实材料、科学价值及判断方式的有效性和可靠性进行重新评估，从而决定其是否可以成为有效证据使用。当然，就司法鉴定而言，虽然2005年2月28日全国人大通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》，但一些制度设计的缺陷依然存在，比如司法鉴定的次数限制，一个案件究竟能做几次司法鉴定，当事人不服可不可以申请重新进行司法鉴定等仍缺少明确的法律条文支持。如屡见报端的黄静裸死案就做了5次之多，司法鉴定仍无权威鉴定结果支持。由于我国目前尚没有权威的鉴定仲裁机构，各个鉴定机构谁都可以说了算，这种司法鉴定的随意性、频繁性必造成丧失法律的严肃性，这也是本案所涉及的司法鉴定的反复带来的困惑。

谈到鉴定结论是我国刑诉法所规定的7种证据之一，就不能不涉及举证责任的内容。我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》均没有明确规定举证责任的含义，关于举证责任的含义，只能由学理基于立法规定及诉讼规律，并参照国际惯例加以解释。对于举证责任的承担，三大诉讼法所要解决的案件性质不同，因而举证责任的承担主体以及立法规定的方式也不同。刑事诉讼中举证责任大都落在公诉机关的肩上，被告人、被害人并不负有举证责任。对被告人不负举证责任，极好理解，因为各国都把不得强迫被告人自证其罪作为通行的惯例，无罪推定即是如此。但刑事诉讼中被害人应否负举证责任，确是一个难题。司法实践中如何操作，尤其是故意伤害案件，被害人同举证责任相分离，他(她)可以不配合司法机关进行伤势鉴定，但对于被害人不配合鉴定又不能强行进行鉴定，案件如何走出尴尬局面，仅《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第181条第2款规定的，“由于其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理”，能妥善解决司法实践的所有问题吗?

总之，如何走出审判中的困惑地带，确立法律至高无上的权威，是我们每位法律人的责任，也是摆在我们面前不容回避的课题。

作者：刘 恩 孙彩霞