我在《“国王”的欠债、权力下乡及退却》（北大法律信息网）一文中，不自觉地提出“法律上的权力”与“政治上的权力”两个概念，以为两者的区分是当然的。但与学友交流时，受到的批评较多，我的辩解是：
  两者的依据不同。“法律上的权力”有法律上的依据，比如法官的判决必须被执行；“政治上的权力”无法律上的依据，比如已故领导人邓小平生前退居二线后行使的权力。
  区分的标准是清晰的，但学友的反驳也是严厉的：如此只能区分“法律上的权力”与“事实上的权力”，但两者未必不都属于政治！
  我最后的退路是承认这是一个用词的问题。并申明自己对政治是无知的，之所以研习法律，是因为自己相信唯法律能洞见政治中的是非曲直，否则政治只能成为自食其身的怪兽：它的合理性最终在于它业已存在。
  争论到此结束。但自己不想以信念为学术的终止，于是有本小文，以求教学人。
  “权力”的概念形形色色，主要见于社会学、政治学及法学中。但总的说来，至今还没有令人满意的分析权力的理论框架。立足于法学，史直南的理论对分析权力或许是框架性的，他认为：“所谓权力，就是程序内自由。因为程序系统内的“余地”，实际上是官僚们意志自由的领地。”换言之，权力是制度在程序化的过程中所留下的余地。（参见《制礼作乐——寻求中国灵魂的法》， [公法评论]]2001/12/21，页65。）
  制度程序化大体相当于原则规则化，只要后者是实践的。按史的定义，制度程序化的极至，便是权力的终结。这正如计算机程序是一切程序的极至，在人机交互系统中对人毫无权力，只提供服务。（史文页65。）
  但一个反面例子是：军队是一切组织中程序化最高的组织，但显然不能只认定军队是提供最好服务的组织，事实上军队也是权力最集中的组织。
  以此思路分析，也很难搞清楚一个“Password”到底意味着是人在对计算机行使权力还是计算机在对人行使权力？
  而且，按史的定义，法官的权力仅体现在法官判决时的“自由心证”上，其判决必须被执行所体现的权力根本上就不是权力。当然，史可以不讳言地说，判决必须被执行与下雨时我必须进屋避雨一样，此中毫无权力，因为不能说雨对我行使了权力或说雨在行使权力。
  另外，像已故领导人邓小平所行使的“事实上的权力”，在史的定义中也无立锥之地。当然，史也可以不讳言地说，权力必定是一个合法性概念，“事实上的权力”根本就不是权力，这正如不能说持刀抢劫是在行使权力一样。
  持刀抢劫肯定不是在行使权力，但已故领导人邓小平“事实上的权力”则是世所公认的。原因在于，即便“权力必定是一个合法性概念”是真的，但“合法性”本身还有待说明。
  因此倒不如说，不管“合法性”本身是什么，权力与法律必定是要纠缠在一起的。也许对史直南来说，下雨时我得进屋避雨、持刀抢劫以及判决必须被执行都是一样的，三者仅反映了一种事实上的强力。至于后两者及其他人为的事实上的强力是如何被起用的，通观史文全书，史很可能将其归结为政治，因为政治诉诸的就是“某种政治艺术、暴力、宣传，甚至巫术，或者其他，或者兼而有之”（史文页23）。
  当然，人为的事实上的强力还是有合法与不合法之分，不过，这在史直南看来，很可能也是“窃钩者诛，窃国者侯”之别。
  最终，史的定义不免遭遇是非。但史的定义因其数学公式般的魅力，还是可以分析权力的一个出发点。
  在史的理论中，制度在程序化的过程中所留下的余地，类似哈特的“法律的空缺结构”（Open texture of law）（《法律的概念》，中国大百科全书出版社96年版，页127）。但即便就是法官的“自由心证”，仍与某种政治艺术、宣传、甚至巫术等“心证内容”脱不开干系。因此，权力在此还是政治性的。这可称之为法律内的政治权力。与此相对，像已故领导人邓小平所行使的“事实上的权力”，可称之为法律外的政治权力。
  法律外的政治权力在史直南的定义之外。不过，仍可按史的“余地论”来解释：法律内的政治权力在由法律确定其边界的余地内行使，法律外的政治权力的余地则不受法律限制。如此理解并不违背权力作为一个合法性概念的要求，因为不受法律限制的权力在概念上仍是合法的，比如上帝的权力。
  总上，关于权力，也许可作如是说：
  1、 权力应该是一个合法性概念。
  2、 权力的行使都是政治性的。
  3、 因“合法性”的不同含义，权力可区分为法律内的政治权力与法律外的政治权力。像判决必须被执行，若执行被法律严格锁定致使其中无余地，则应理解为法律上的强力，而非权力，因为无论对于执行者还是被执行者，这都是一种法律上的强制。又像持刀抢劫这种事实上的强力，因其法律上的余地为零（违法），则理所当然不是权力。
  4、至于法律外的政治权力是如何缘起的，法律内外的政治权力又是如何运作的，则非本小文所能及。但很显然，这一直是权力研究的重点。
  本小文立足于“大词”概念旨在获得一些权力分析的框架性认识，纯系个人癖好所致。的确，“在一小部分人看来，系统理论是智力的巨大浪费，是恰当地理解政治活动的一个严重障碍。”（罗德里克•马丁：《权力社会学》，三联书店92年版，页1。）幸好，本小文若有智力，也不致浪费巨大。但我依然得承认，自己对政治是无知的。不过，同时亦相信，若离开了法律，政治很可能就是史直南所说的“某种政治艺术、暴力、宣传，甚至巫术，或者其他，或者兼而有之”，此时任何政治分析则很可能不再是一种学术活动，更多地有可能成为一种政治活动。（考虑到语言与权力的关系，就更是如此。）
  回到本小文开头，为了避免拙文《“国王”的欠债、权力下乡及退却》中概念上的误会，特补充：该文中所谓“法律上的权力”指本文法律内的政治权力及法律上的强力，“政治上的权力”指本文法律外的政治权力及事实上的强力。 
  
亚北

2002年