一、建立行为保全制度的必要性
笔者认为，我国民事诉讼中应当设立行为保全制度。其主要原因在于:
其一，行为存在保全的必要。根据民法原理，债可以分为财物之债和行为之债。前者表现为债务人应向债权人给付一定的财物，后者表现为债务人应向债权人履行一定的行为。民法上的债的给付，反映在民事诉讼中，就是给付之诉。给付之诉，既包括请求给付一定的财物，也包括单纯的请求作出或者不作出一定的行为。从理论上来说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为（包括作为和不作为），都可能存在保全的原因。缺少了行为内容的保全制度不可能实现对当事人合法权益的全面保护。制度的缺失必然导致功能的残缺不全，因而必然不能及时全面地保护当事人的合法权益。
其二，实践的迫切需要。由于我国现行民事诉讼法中缺乏“行为保全”的规定，使现实生活中大量的需采取行为保全措施的当事人的合法权益得不到保护。典型的例子之一，就是离婚案件中子女的抚养问题。子女归父亲抑或是归母亲抚养，应由人民法院判决确定。人民法院在作出判决时，充分考虑了父母双方各自的道德品质、经济状况、教育能力、与子女的感情等方面的因素，尽量使子女能够在一个良好的环境中成长。但是，一方为了争夺对子女的监护权，往往采取转移子女或将子女藏匿起来的办法，使法院的判决难以执行。除了这类典型的案件之外，实践中还经常遇到通行权纠纷、专利侵权纠纷、侵犯名誉权纠纷等案件中需要法院及时对当事人一方的行为予以临时限制的情形。但是，由于我国民事诉讼法中没有行为保全的规定，采取行为保全没有法律依据，对于这样的案件，法院也是束手无策，一些法院只好“口头通知”被告立即停止某种行为。然而，即使有了这样的口头通知，如果被告不予理睬，法院也无权予以制裁。相反，如果立法明确确立了行为保全制度，法院就可以根据申请，命令被申请人一方为或者不得为一定行为，否则予以制裁。这样，才能解决实践中遇到的这类问题。
二、行为保全的概念及法律定位
1、概念。行为保全制度在我国的民事诉讼和行政诉讼中均未建立，仅在《专利法》、《商标法》、《著作权法》三部知识产权法律中建立了“诉前临时措施”的制度，与行为保全极为相似，但是，其不是真正意义上的行为保全制度。由于我国民事诉讼立法中并没有明确的行为保全的规定，因此关于行为保全也就没有统一的认识。目前民事诉讼理论界关于行为保全的概念的界定主要包括“强制措施论”和“临时措施论”。笔者以为，在对行为保全做出定义之前应先明确以下两点，第一，应认识到行为保全与则产保全一样有可能在诉前和诉讼中进行，而申请行为保全的主体和被申请人是存在差异性从而将其区别为“当事人”和“利害关系人”、“被告”和“侵权人”，因而比笼统称之为“当事人”和“对方当事人”更为严谨和务实;第二，应明确行为保全的本质特征，即行为保全只是一种临时性的而非永久性的救济措施。基于此，笔者将行为保全是指在诉讼前或诉讼中为了避免损失的发生或扩大，保证判决或裁决的执行，人民法院根据当事人或利害关系人的申请，裁定被告或侵权人为一定行为或禁止为一定行为的临时性强制措施。
2、法律定位
在确立了行为保全的定义和必要性的基础之上，行为保全在民事诉讼法中的地位如何，是一个有争议的问题。学术界有人主张将民事诉讼法中的财产保全作扩大解释，即将财产保全的对象扩大到行为，将行为保全纳入则产保全制度之中作为则产保全的特殊规定。但也有学者主张将财产保全和行为保全二者并列起来，作为一项独立的保全制度。笔者以为，财产保全和行为保全虽然均属于民事诉讼保全的范畴，具有共通之处，但是，它们各自又具有特定的涵义，二者不能混同。因此，要确定行为保全的法律地位就要先了解财产保全和行为保全的主要区别:
1）设立的目的不同。财产保全的目的是使将来判决得以顺利执行。而行为保全的目的不仅包括使将来判决顺利执行，而且还包括防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失。其中，后者还是行为保全的最主要的目的。
2）保全的对象不同。财产保全的对象是被申请人可供执行的财产。行为保全的对象则是被申请人的行为，包括作为和不作为。
3）是否需要被申请人答辩不同。在财产保全中，为了防止“打草惊蛇”，需在保全裁定送达被申请人之前采取保全措施。在行为保全中，因为保全的对象是被申请人的行为，所以，在采取保全措施之前，一般需要双方进行听证。
4）保全的措施不同。财产保全一般采取查封、扣押、冻结等方法，而行为保全的措施则为停止侵害、排除妨碍、限制活动等。
5）后果不同。财产保全后，诉讼一般仍将继续进行。而行为保全措施的采取，往往导致当事人或者利害关系人之间和解，已无必要再起诉或者继续诉讼，因此，可以说，法院关于行为保全的裁定往往预示着案件的最终结局。
由此可见，行为保全与财产保全之间存在很大的区别，不可能简单地依靠将财产保全扩大化解释的方法，来达到行为保全的目的。财产保全并不能涵盖行为保全，行为保全应当是一个相对独立的制度。
另外在构建我国民事诉讼保全制度时有一对关系也是必须要处理好的，这对关系就是行为保全与先予执行的关系问题。我国现行民事诉讼法规定了先予执行的案件范围、条件等。值得讨论的是，民事诉讼法中的先予执行制度的性质究竟是属于一种执行，还是民事保全，抑或一种民事救济？笔者认为，先予执行实际上是同时具备这三种性质。首先，它是一种特定条件下的执行程序（在判决下达之前），其次，它也具有民事保全性质，是为了保证人民法院作出的判决能够全额执行，再次，它还具备民事救济的性质，对当事人来说，是保证他们的合法权益免受不可弥补的损害或者解决他们的燃眉之急。从民事保全性质这一角度来说，先予执行更多地表现为行为保全性质，从先予执行案件范围的第三项内容即因情况紧急需要先予执行便可以得出这一结论。司法实践中，该项内容主要包含以下三种情形，首先必须立即停止或立即制止某项行为，二是需要立即返还购置生产原料、生产上具货款，三是追索恢复生产、经营急需的保险金或生产、经营活动中急需的图纸、设备、技术资料等。从该三种情况可以看出，当事人关于先予执行的申请，都是请求法院裁定其中一方当事人为一定行为或不为一定行为，这实质上就是一种行为保全。基于以上分析，笔者主张在确立行为保全与则产保全并列的保全制度的基础上，应将先予执行中的这一部分内容划归行为保全制度之内，建议在修订现行民事诉讼法时予以完善。
三、行为保全制度的构建
1、申请。有学者认为行为保全申请的有效条件应包括两个方面，一是申请人须具备保全请求资格。申请人无论于诉前或诉中，又无论在本诉中或在反诉中，申请行为保全都须为本案的适格当事人。这是申请人得以申请保全的前提；二是申请人须有证据证明被申请人的行为将造成难以弥补的损害、正在造成损害或者使损害扩大，确有保全的必要。申请人同时负有举证的责任，但至于是否被认定则是法院自由裁量的范围。此外还有学者认为法院做出行为保全的裁定应符合三个原则:一是现有的证据表明申请人胜诉的可能性很大。此时，申请人不需要证明侵权的损害结果已经实际存在，只要依现有的证据可以断定侵权的合理可能性即可;二是不适用行为保全将给申请人造成难以弥补的损害或者重大的经济损失;三是不存在不适宜做出行为保全的情形，如采取行为保全会损害公共利益或第三人的合法利益。
笔者认为，上述观点均有其合理性，但不够全面。当事人提请行为保全的申请应该符合以下三个条件:一是申请人必须具备申请行为保全的正当理由；二是行为保全应向有管辖权的法院申请；三是必须是当事人或利害关系人提出申请。除此之外的其他任何人都不能提起行为保全申请。
2、管辖法院。由于行为保全针对的是被申请人的行为，因此，对于诉前申请行为保全的，其管辖法院应当为被申请人所在地法院或者被申请人行为地法院。当然，诉讼中申请行为保全的，则应当由受诉法院管辖。对此，可以参照财产保全的相关规定，以达到法律关于民事诉讼保全管辖规定的一致性。
3、担保。由于行为保全是一种临时救济制度，申请人申请行为保全时，案件的是非曲直并不清晰，如果在申请人未提供担保的情况下，法院就做出行为保全的裁定，那么，经过实体审理，很可能证实申请人申请行为保全是不正当的，应当赔偿对方因行为保全措施而造成的一切损失。同时，要求申请人提供担保，也有利于防止申请人毫无顾忌地滥用行为保全程序。这里的担保可以是财产担保，也可以是有一定财力和信誉的人员担保，以保证被申请人因申请人申请错误造成损失而获得救济。
4、听证。根据最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第9条和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第9条，对于当事人的行为保全申请，由法院依职权审查，只有在法院认为有必要对有关事实进行核对的情况下，才会传唤单方或者双方当事人进行询问。这表明，目前我国法院做出行为保全裁定前原则上无须经过听证程序，这明显对被申请人不公。笔者以为，听证程序是行为保全制度的一项重要内容，行为保全不同于普通的财产保全，应当在事前充分听取双方当事人的意见。当然，在紧急情况下，只有在被申请人知情前采取行为保全措施才能达到相应的保全效果时，才可以也应当不必经过当事人双方的口头辩论程序，但是，事后也应当及时听证，一旦发现裁定错误就及时纠正，从而尽可能地避免对被申请人的利益造成重大损害。
5、审查和裁定。从财产保全的实践来看，只要申请人提供了担保，法院一般不严格地审查申请人的申请，主要是考虑到被申请人的利益可以得到保障。然而，由于行为保全的对象是行为，而行为一旦做出，一般不具有可恢复性，因此，即使申请人已经提供了一定的担保，但如果行为保全错误，仍然极可能给被申请人造成不可挽回的损失。因此，不论申请人是否已提供了担保，法院必须对行为保全申请严格审查。经过严格审查，对于符合行为保全条件的，应当及时做出采取行为保全措施的裁定;不符合行为保全条件的，裁定驳回申请。申请人或者被申请人不服裁定的，可以在法定期间内申请复议一次;复议期间不停止裁定的执行。
6、行为保全措施的解除。对于行为保全措施解除的情形，笔者以为主要有三种:其一，诉前行为保全申请人未在法定期间内起诉的，法院应当解除行为保全措施;其二，申请人同意放弃行为保全的;其三，被申请人对行为保全裁定的复议申请确有理由的。这里需注意的是，有学者认为，如果被申请人提供担保，法院可以撤销保全。笔者认为，因为行为保全的是非金钱请求，被申请人提出担保并非能够保全有关的行为等。因此，除非申请人同意，不能因被申请人提供了担保就解除行为保全。
7、行为保全的执行。由于行为保全的对象是被申请人的行为，而对行为的强制比对财产的强制困难得多，需要被申请人自觉履行才能实现。在被申请人拒绝履行的情况下，如前所述，只能依靠间接的强制方法来执行，比如，英美法系将拒绝履行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理，大陆法系相应的处罚措施包括罚款、拘留等。我国《海事诉讼特别程序法》第59条也规定了被申请人拒不执行海事强制令的三种处罚措施，这完全是可取的。
8、行为保全错误的责任。如果对方当事人认为行为保全错误，给其造成损害的，可以提起索赔诉讼。依申请采取的行为保全，请求申请人予以赔偿;法院依职权采取的行为保全，请求国家赔偿（孙晓星）
