一、德国暂缓起诉的立法沿革
德国在制定1877年刑事诉讼法时实行纯粹的起诉法定原则。沿用至今的《德国刑事诉讼法》第152条第2款明确规定：“除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务。” [③]依据该规定，警察和检察官对任何人，任何犯罪都有追究的义务，没有自由裁量的余地。而犯罪行为的严重性、犯罪情形或者犯罪嫌疑人本人情况对检察官的起诉决定并不是很重要。违反起诉法定原则而不起诉的，可构成德国刑法第258a条规定的滥用职权追诉处罚罪（Strafvereitelung im Amt，或译为利用职权使刑罚无效罪）。用最严厉的手段——刑罚来贯彻起诉法定原则，此等严厉制裁，只有法官枉法裁判罪可以比拟，这表明立法者贯彻起诉法定原则的坚决态度。从理论上分析，德国长期以来实行起诉法定主义，主要是由于：一是出于对权力滥用的忧虑。强调法治的德国人十分重视对权力的制约，体现在对犯罪的追诉方面，则采起诉法定主义，以统一追诉标准，加强法制，防止公诉权擅断。二是在18—19世纪，占主导地位的刑法思想是报应刑思想。认为犯罪是对国家的侵犯，刑罚则是对犯罪的报应，有犯罪就有刑罚。如果不对犯罪进行惩罚则将放纵犯罪，不利于稳固法治秩序。因此，德国统治阶级要求检察官通过积极控诉，并将有罪必罚的理念通过诉讼程序传给社会大众，以实现刑罚的一般预防之目的。
但是，自20世纪以来，随着犯罪率的不断增长和犯罪现象的日趋复杂化，导致司法投入的增加与国家财政压力增大，在这种情况下，德国逐渐接受了起诉便宜原则。1923年，德国颁布未成年人法院法，该法首次规定对未成年人可以决定暂缓起诉。根据该法第45条第3款规定，经青少年法官同意，可以对青少年处以一定的责令或者负担，该措施执行完毕后，检察院可以免予刑事追诉。不过，对未成年人适用暂缓起诉需要特别考虑初次犯罪行为和轻微犯罪行为。1924年，德国进行了以司法部长艾明格名字命名的“艾明格改革”，其主要内容是，修改刑事诉讼法并增加第153条规定。根据该条，在处理轻罪时，经管辖法院同意，检察院可以免于刑事追诉。自此以后，起诉法定原则“越来越被起诉裁量原则所突破” [④]。
二战后，德国犯罪现象呈明显上升趋势。同时，犯罪日趋复杂化，环境犯罪、经济犯罪、跨国犯罪等新的犯罪形式的出现，使调查取证出现很大困难。虽然犯罪形势发生变化，但司法人员的数量却处于相对稳定的状态。犯罪形势的严峻与司法不足的矛盾非常尖锐。为进一步缓解司法不足的压力，德国在1974年修订刑事诉讼法时增加了第153条a，规定对轻罪可以适用暂缓起诉。暂缓起诉的适用对象不再局限于未成年人，而是扩大到社会所有成员。“随着德国刑事诉讼法典第153条a的引入，旨在阻遏法定起诉原则的发展趋势达到了一个新的阶段。” [⑤]
德国统一后，由于在东部重建一个司法制度将耗费大量的司法资源，人们觉得有必要使东部和西部的程序进一步合理化，以大幅度地减少刑事司法的成本（同时尽量地减少法官的人数）。基于此种认识，德国于1993年修改了刑诉法第153a条中的“轻微罪责”的前提条件。根据该修正条款，当“罪行的严重程度不与之相对抗”的时候，撤消案件是允许的。这表明，刑诉法第153条a的适用已突破了轻罪这一狭窄的范围而扩大到中等程度的犯罪。如德国学者阿尔布莱希特所说，“如果说1993年之前的《刑事诉讼法》第153a条使检察机关受制于‘过失轻微原则’，那么新法典第153a条则是这样限制检察机关的：即过失的轻重程度不能阻碍刑事诉讼的终止，这也就是说检察机关终止刑事诉讼的权限已经扩大到中等严重程度的犯罪。” [⑥]
1998年，德国在刑事诉讼法第153条a的负担选择中又增加了一项内容，即行为人根据道路交通法的规定参加一期劳动班后，程序就可以终止。这一负担适用于那些实施了危害公路交通犯罪的行为人。
德国除了在刑事诉讼法典中规定暂缓起诉制度外，还在一些单行法中规定对特定人可以适用暂缓起诉。如毒品法第37条第1款规定，如果被指控人被怀疑因吸毒成瘾而实施了一项犯罪行为，该行为可能会被处以2年以下的自由刑，并且被指控人证明他可以接受治疗并期望重返社会时，经管辖法院同意，检察院可以决定暂时不再进行其他刑事追诉。被指控人治疗完毕并且没有再实施新的犯罪行为，则针对他的程序应最迟在2年内全部终结。
二、德国刑事诉讼法第153条a解读
德国刑事诉讼法第153条a共三款，第一、三款是关于暂缓起诉适用的规定，第二款则是对暂缓起诉的引申，即暂缓审判的规定。下面以刑诉法第153条a第一、三款规定为依据，对德国暂缓起诉制度作一诠释。
（一）暂缓起诉的适用条件
在德国，暂缓起诉的适用条件包括：
1、犯罪行为必须是轻罪。所谓轻罪，相对于重罪而言。根据德国刑法第12条的规定，重罪指刑度为1年或逾1年自由刑之违法行为，轻罪指最轻刑度少于1 年或科罚金之违法行为。对于轻罪，检察官可以适用暂缓起诉。对于重罪，不能适用暂缓起诉。但如前所述，1993年《减轻司法负担法》颁布后，暂缓起诉的适用范围已经扩大到中等程度的重罪。
2、被告人必须履行规定的义务及指示。暂缓起诉是附条件不起诉，而非无条件不起诉。所谓条件，即检察官要求被告人必须履行的义务及指示。德国刑诉法第153条a规定，检察院在决定对被告人实行暂缓起诉时，应同时要求被告人：（1）作出一定的给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交付一笔款额；（3）作出其他公益给付（按：指社区服务等）；或者（4）承担一定数额的赡养义务。检察官要求被告人履行责令及要求时，应遵循以下原则：一是法定性原则。检察官“除了刑诉法第153条a第1项第1款至第4款所列举之命令及指示外，不得对被告为其他之命令及指示” [⑦]。二是公益原则。检察官要求被告人履行的要求与责令，要“适合消除追究责任的公共利益”。至于何为公共利益，刑诉法并未明确规定。三是相称性原则。刑诉法对检察官要求被告人负担的罚款和社区服务都没有上限的规定。但规定了相称性原则作为罚款和社区服务的上限，以避免过多的罚款和过度的社区服务。
3、必须经过被告人同意。
暂缓起诉因科予被告人一定的要求及责令，要求被告人赔偿被害人的损失，以及向某公益设施或者国库交付一笔款额，或者作出其他公益给付等，其人身自由及财产无疑都会受到约束，且产生未经法院裁判即终局处理案件的实质效果。因此，德国刑事诉讼法规定，检察院在作出暂缓起诉决定时，应当征得被告人的同意。如果被告人觉得自己是无辜的话，可以不同意检察官适用暂缓起诉，而依通常的程序审判。
4、需要得到法院的批准。在德国，检察官与法院相互制衡，检察官在侦查阶段及侦查程序之后所有的重大决定都须受法院的审查和监督。因此，检察官在作出暂缓起诉决定时，需要得到法院的批准。如果法院不同意，检察官则必须提起公诉。但是，如果行为是一项不会被处以最低刑的轻罪，检察官可以不经法院同意作出暂缓起诉的处理。
（二）暂缓起诉的期间
暂缓起诉的期间一般包括负担期间和犹豫期间。负担期间与犹豫期间是两个不同的概念。负担期间短于犹豫期间。如检察官定一年缓起诉的犹豫期间，并课予被告于三个月内向被害人道歉之义务，一年为犹豫期间，三个月则为负担期间。一般地说，负担期间只针对特定的义务而设置，如要求犯罪嫌疑人向被害人道歉、向被害人支付损害赔偿费用等，如果犯罪嫌疑人在负担期间（如七日、三个月）等内未履行义务，检察机关就得向人民法院提起公诉。在负担期间犯罪嫌疑人履行规定的义务未被提起公诉，而在起诉犹豫期间内，犯罪嫌疑人违反规定义务，或故意犯罪等，检察机关仍得提起公诉。在德国，仅有一种期间，即负担期间，而无犹豫期间之设置。负担期间的期限，由检察官具体规定。但是，检察官要求被告人履行的前述责令和要求中，前三项的履行期限最多为六个月，第四项最多为一年。检察官对这些要求、责令，可以嗣后撤销或对期限延长一次，为期三个月；被告人同意，也可以嗣后附予、变更要求与责令。
（三）暂缓起诉的效力
在德国，暂缓起诉的效力包括两个方面：
一是，被告人履行要求、责令时，被告人履行要求、责令时，对行为不能再作为轻罪予以追究。被告人不履行要求、责令时，不退还已经履行部分，并且要作为轻罪追究。
二是，在履行期限进行期间，时效停止不计。作这样的规定，是为了避免暂缓起诉期间尚未届满，追诉权时效已完成，导致暂缓起诉嗣后经撤销时，对被告人已无法追诉的问题。
（四）暂缓起诉的撤销与救济
在德国，检察官在对被告人作出暂缓起诉决定时，需要征得被告人的同意。但是，当检察官根据刑事诉讼法第153条a作出不起诉决定时，根据《刑事诉讼法》第172条第2款的规定，被害人不被准许申请法院裁决，即向法院提起强制起诉程序。被害人无权进行监督，法院也无法实施监督。因此，“公诉人在决定他将于侦查的哪一个阶段提出基于德国刑事诉讼法第153条a的规定而终止诉讼这个问题上取得了极大的自由裁量权。” [⑧]
三、德国刑事诉讼法第153条a评析及启示
德国暂缓起诉制度施行已30余年，理论界及实务部门对其褒贬不一，争议颇大，以至于刑事诉讼法第153条a成为“最有争议的条款”。
第一，暂缓起诉的本质是检察官与被告人之间进行的司法交易。因为德国刑诉法第153条a的适用需要征得被告人的同意。被告人同意检察官提出的条件，检察官则同意不对被告人提起公诉，这在本质上就是一种司法交易。在德国，这种司法交易又被称为“协商”、“协议”、“谅解”、“约定”等。尽管德国的法治原则禁止在检察官和被告之间进行约定，从刑诉法第153条a的字面看，在起诉上进行讨价还价也不是明显被允许，但是，依据该条进行的实践，却使交易得到了合法化。不仅在商店盗窃和交通违法行为中的小型犯罪案件，借助了约定形式结案。在中型的犯罪案件中，也可以通过谅解和支付罚金导致案件的撤消。即使在作为重罪起诉的案件中，例如杀人未遂，也有使用约定的方法，将其降级为危险的伤害（轻罪），从而通过罚金撤消案件的情况。
需指出的是，在德国，通过这种协商（交易）的方式结案是非常普遍的作法。不仅有暂缓起诉这种以支付金钱为条件撤消案件的协商，而且有以豁免为条件换取污点证人证言的协商，还有以减免刑罚为条件换取被告人认罪的协商等等。协商的发展表明，在德国刑事诉讼中，正出现一种对国家和人民的关系有着基本意义的新规定。被告人不再仅仅局限于听命的角色，而有权在诉讼程序中，建设性地参与罪责和刑罚的确定。被告人的辩护人也越来越被看成是平等的伙伴，共同与法官和检察官寻求解决问题的策略，法官和检察官自身也将辩护人作为合作伙伴而加以承认。诉讼程序参加人的这种角色变化，导致刑事诉讼程序的目的和用途的新变化。在刑事诉讼程序仅仅是为贯彻实体刑法服务的传统原则上，出现了这样的观点，刑事司法过去是解决社会问题的一个工具，现在也服务于正义，因为由此得出的结果是被全体诉讼参与人所接受的。刑事诉讼程序的这个变化，与刑罚思想的新方向紧密联系。过去，由法官单方面确定刑罚是为了衡量罪责和出于预防的目的。现在，法官也可以由这样的思想引导，即被告人通过协商而同意的刑罚能够更好地为补偿罪责和为社会服务。 [⑨]
第二，暂缓起诉已经演化成检察机关撤销案件的重要手段，被证明“是一解决轻微案件的有效工具”。
据统计，从1981年至1997年，德国检察官根据刑事诉讼法第153条a作出的不起诉案件相对稳定，始终占案件总数的5.6%～6.2%。 [⑩]暂缓起诉对检察机关和被告人都有好处，对检察机关来说，对被告人提起公诉需要必要、细致的侦查，这需要花费较多的时间，同时会耗费大量的物质和人力资源。相反，对被告人附条件不起诉，可以加快诉讼程序，节省诉讼资源，并且也减轻了法院的负担。对于被告人而言，暂缓起诉可以使其从繁琐的诉讼程序中解脱出来，避免被起诉和审判并被贴上犯罪的标签，乃至于忍受监禁之痛苦。
第三，暂缓起诉在实践中存在的问题。
（1）被告人同意的自愿性问题。
暂缓起诉尽管称得上是检察机关与被告人达成的交易。但是被告人同意的自愿性相当值得怀疑。因为被告人的同意是在逼近的审判的威胁下作出的。也就是说，如果被告人不同意或不履行检察官规定的义务，将招致被起诉的后果。而从被告人的角度看，即使无罪的被告人也不敢肯定，经过充分的侦查，法庭会判决他无罪释放。因此，被告人被施加了强大的压力这一事实是很清楚的。压力主要来自于这样一种不确定性所导致的风险：也许进行一个正式的审判将遭致一个比检察官所建议的条件更为不利的裁判。因此，被告人经常因唯恐案件进入审判后会遭受更为严重的后果而不得不同意检察官提出的条件，即使在有些情况下检察官规定的义务有些苛刻，也是如此。正如著名学者洛科信教授所批评的：“虽然被告对命令及指示之履行，理论上乃出于自愿，但实际上难道不正是因为如不履行，则将因刑诉法第136a条之强制而被迫被施以胁迫性的刑事诉讼程序，所以才履行的。” [11]
（2）检察官取代法官作用的问题。
刑事诉讼法第153条a为检察官提供了一种制裁权利，并使检察官取得了类似于法官那样的罚款等实体性处分权力。因为根据该条的规定，检察官可以要求被告人向某公益设施或者国库交付一笔款额，这具有制裁和罚款的性质。如德国学者托马斯·魏根特所指出的：“刑事诉讼法第153条a最初被设计为对在轻微刑事案件中犯有‘不严重罪行’的罪犯的准制裁。”“要求被告人支付款额以撤销案件的权力实际上已经使得检察官的作用类似于（量刑）法官。虽然这些款额技术上未被视为罚金，但它们起到了类似的惩罚作用。” [12]德国学者托马斯·瑞希特（魏根特？）等也（还）认为，刑事诉讼法第153条a的规定在很大程度上将法院的选择和惩罚权限转移给了检察院，导致检察院在刑事诉讼程序中起着决定作用，而法庭审理程序则日益失去了其意义。 [13]正因如此，德国检察官亦受到指责，被斥为“法官之前的法官”或“站着的法官”。
（3）刑事司法的商业化问题。
由于适用刑事诉讼法第153条a的最主要的义务是要求被告人支付一定数额的金钱，而检察官并不确定被告人的责任，有时要求支付的金额却相当大，这“因其具‘刑事司法商业化’的观点而受到强烈的批评”。 [14]一些批评家认为，这一条款仅是富人的特权，它为富有的被告人提供机会通过金钱摆脱刑事讼累；而其他穷人则不能享有这种终止诉讼的利益，他们被迫继续进行刑事诉讼程序。这违反了平等原则。如德国前总经理科尔挪用政党资金案及网球明星史泰菲·格拉芙偷税案。他俩为避免起诉分别支付了30万马克和100万马克，检察官从而适用刑诉法第153条a的规定终结了诉讼程序。
（4）被告人及被害人的权利保障问题。
按照德国刑事诉讼法典的程序设计，检察院经过侦查，认为无法进一步收集足够的证据指控被告人有罪时，应当按照刑诉法第170第2款的规定终止诉讼程序（证据不足不起诉）。证据不足不起诉属于法定不起诉范畴，也就是说，检察官没有足够的证据指控被告人有罪时，必须作出不起诉决定，除此之外，别无选择。对于因证据不足作出不起诉的，被告人被视为完全解除了犯罪嫌疑，也就是被视为无罪。依刑诉法第467条第一款的规定，所有的程序费用及被告人的必要开支都由国库负担。检察院绝对不被准许还有可能通过进一步的侦查获取更多的证据。但是，被害人有权就此发动强制起诉程序。按照德国刑事诉讼法典第171—177条的规定，法院有权命令检察官提起公诉。
如果检察官已经收集到足够的证据，足以使被告人在法庭审判中被判有罪，但是行为人所实施的犯罪性质轻微，则检察官有权提起公诉或者依照德国刑事诉讼法第153条作出不起诉处理（无条件的不起诉），或者依照第153条a作出附条件不起诉处理。对于附条件不起诉决定，由于属于检察官的裁量权限，被害人无权发动强制起诉程序。而且依刑事诉讼法第467条第五款的规定，检察官对被告人作出彻底的停止程序时，国库并不负担被告人的必要开支。在实践中，检察官对证据不足的案件，往往不是根据刑事诉讼法第170条第2款作出证据不足的不起诉决定，而是根据刑事诉讼法第153条及第153条a作出不起诉处理。“由于德国刑事诉讼法第153条a的引进，依照德国刑事诉讼法第170条第2款规定基于证据不足不起诉的数量正在稳步下降，而依照德国刑事诉讼法第153条以及第153条a的规定而作出不起诉决定的案件数量则稳步上升。” [15]检察院这样做的原因是想避免诉讼的开销，然而，这种做法不利于保护被告人的利益。被告人不仅要蒙受经济上的损失（自行负担必要开支），而且还可能被视为犯罪的人。人们会认为，案件之所以未被起诉到法院可能是因为案件轻微或考虑到公共利益的需要。
第四，德国暂缓起诉的改革建议。
正是由于德国刑事诉讼法第153条a招致广泛的批评，有学者早在1980年就曾建议，将刑诉法第153条（含153条a）废除，用一不公开的法官审判之诉讼程序来替代之条文。 [16]洛科信教授则提出建议，将“公共利益”这样含糊的规定用一客观的标准，例如损害的范围、犯罪行为是否为初犯、或行为人的社会处境来加以代替，明文规定不起诉的原因。还有许多学者针对依德国刑事诉讼法第153条及第153条a作出不起诉决定，告诉人、被害人和法院都无法监督的情况，建议将司法复议的适用延伸至裁量性领域。 [17]
尽管存在这样或那样的问题，但是，德国刑事诉讼法第153条a已被实践所广为接受，德国的司法实践仍以极大的热情鼓励这种新的分流选择。“对于检察官和辩护人来说，有条件的撤销案件是不可缺少的，在未来肯定会发挥重要的作用。” [18]鉴于我国近年来刑事犯罪急遽攀升的严峻形势，从有效追究犯罪、合理配置司法资源以及从公益的角度出发，德国的暂缓起诉制度的确值得借鉴。但是，暂缓起诉在本质上属于检察官与被告人之间的司法交易，这与公权力的不可交易性是否冲突？暂缓起诉如何与现行的不起诉、起诉衔接？暂缓起诉是否需要经过被告人、法院的同意？暂缓起诉是否会使检察官成为“法官之前的法官”，从而使本来就很形式化的庭审更加形式化？等等。这诸多问题，是我们在借鉴德国暂缓起诉制度时必须加以注意和解决的。
