建筑物区分所有是法律创制的一种房屋所有权形式。与房屋独有、共有不同，区分所有是一项复合性权利，由建筑物中对独立单元所享有的专有权、共有部分享有的共有权以及共同管理权三项要素构成。《物权法》首次提出共同管理权问题，强调各业主通过订立管理规约、建立管理机构、参加会议集中决策等形式，自主或委托他人对建筑设施及共同事务实施自治管理，由此明确了物业管理的本质即业主自治，共同管理权归属于建筑物区分所有人，从而为厘清物业管理法律关系中相关主体的角色定位与权限范围，维护建筑物的应有功能，协调业主共同利益提供了重要法律依据。值得注意的是，共同管理权的提出，是《物权法》对传统“三元论”中成员权改造的产物。这一改造与成员权究竟有何区别？不同理解对具体适用法律将产生不同影响。因此，实有探讨必要。
一、现行法律之规定
关于共同管理权的概念，《物权法》未明确给予界定。根据相关条文的规定，其内容包括：业主可以自行管理建筑物及其附属设施，或委托物业服务企业，其他管理人管理；设立业主大会，制定或者修改业主大会议事规则、管理规约；选举业主委员会和更换业主委员会成员，选聘物业服务企业或者其他管理人；筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建和重建建筑物及其附属设施等。据此，共同管理权的特点可以归纳为以下内容：
1.共同管理权以各个业主的所有权为基础
共同管理权是专属于业主的权利，任何人取得所有权就自然取得共同管理权。共同管理权是所有权的延伸，是确保专属所有权和共有权实现的手段。不论管理形式是自主进行，还是委托他人，真正的管理主体都应当是业主本身。
2.管理权的行使需业主共同进行
《物权法》规定：对于共有财产和共同事务，业主可以选择以业主大会、业主委员会等共同体组织形式进行管理。业主大会的性质为“业主的自治组织，由全体业主组成，是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构，在业主人数众多的情况下，业主大会可以下设业主委员会”。1这说明《物权法》注意到建筑物区分所有中团体关系的存在，倡导业主管理权的共同行使。之所以说是倡导而非强行性规定，是因为业主大会或业主委员会在《物权法》中并不是强制必设机构，其民事主体地位和诉讼地位缺乏明确规定，而且，对单个业主的不当行为，业主大会可以行使请求权，但没有诉讼实施权，只有共同受到侵害的业主，才有权提起相关诉讼。由此可见，管理权的共同行使是受到一定局限的。
3.共同管理权具体表现为表决权、选举权、监督权、请求权等权利。
在成立业主大会、实行共同管理的情况下，凡涉及共有和共同管理权利的重大事项，如制定和修改议事规则、管理规约、选举业主委员会、选聘和解聘物业服务企业、建筑物的重大修缮或改良、共同费用的筹集和分担等，都应由业主大会决定。业主通过业主大会享有表决权、参与制定规约的权利、选举及解任管理人的权利、监督管理人履行物业服务合同的权利、请求停止损害他人合法权益行为的权利。
综上，共同管理权是权利人基于财产关系而享有的权利，其行使是所有权的应有之义与延伸。对共同管理权的行使，《物权法》虽然提供了通过共同体达成管理的众多规则，但由于业主大会设立的非强制性、共同体民事主体和诉讼主体的缺位，以及诉讼实施权等保障、强制措施的缺失，使得业主团体整体权利和地位趋于淡化，权利共同行使的成本加大。由此产生的难题是，在团体的共同意志与单个业主个别意志之间，应当如何平衡。价值选择的差异自然导致后果的不同，因此，对共同管理权如何解释显然非常重要。
二、学界之见解
对于能否将共同管理权解释为建筑物区分所有人的成员权，学界大体存在三种见解：
1、成员权说。认为：为了共同管理建筑物，业主需要以业主共同体的形式共同作出决定，因此业主享有成员权，即本条所谓“共同管理”的权利，表现为业主乃是业主大会成员并可以就具体事项议决，2之所以用“共同管理权”代替“成员权”，立法本意在于对成员权本质特征的分析，突出其具有的人法（管理制度）因素，彰显业主作为权利主体所享有的对区分所有建筑物共有部分的管理决策权利。3
2、管理的职能说。认为：《物权法》未采纳成员权的概念，但应当采纳。因为管理权只是管理的职能，体现不出业主组织的地位；而成员权则是建筑物整体权利的各个成员的权利，区分所有人基于在区分所有人会议中的成员权，对区分所有的建筑进行管理。《物权法》把人们的注意力引向对物的管理，反倒忽视了区分所有权是以专有权为中心的区分所有人以及区分所有人作为区分所有集体成员的权利。4
3、管理权说。认为成员权不是《物权法》关于建筑物区分所有权制度的当然内容。首先，各区分所有人不一定必须成立团体组织而使区分所有人享有团体的成员权，成立团体组织进行管理只是物业管理的一种方法，并未改变区分所有人的法律关系的性质。5实践中多数小区业主大会成立难度很大，虽然政府有关部门负有指导和协助义务，但这毕竟不应转化为一种行政管制性质的行为。其次，区分所有人之间确实存在权利义务上的密切联系，但此种联系不足以成立团体法上的法人或非法人团体，认为区分所有人之共有能够成立共同体不具有合理性。当然，鉴于区分所有建筑中复杂的共有和利用关系，以团体的方式来达成共有物管理的和谐也是恰当的选择，但这种团体关系的成立以当事人的自由约定为前提。6
三、见解之检讨
（一）共同管理权与成员权辨析
根据学者通常引用的定义，成员权是区分所有人基于一栋建筑物之构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的，作为建筑物的一个团体组织的成员而享有的权利与承担的义务7。成员权实际上要解决的是业主与业主之间的关系，其主要特点是：
其一，成员权的基础是区分所有人之间的共同关系，这种共同关系是由于建筑物构造、权利归属及行使的不可分离等共同利害关系和共同居住、共同支配、管理物业的需要，而形成的事实上的团体关系。因此，成员权的权利人是基于团体成员的资格而享有权利、承担义务，而共同管理权的基础则是财产关系。
其二，在行使方式上，成员权的行使体现了全体权利人的共同意志。区分所有人作为管理团体的成员，当然拥有表决权、订规约权、请求召开业主大会权等权利，但更多的是义务方面，如执行大会决议、遵守管理规约、服从管理人管理和支付共同费用等，其权利的产生只是为了帮助完成其义务，这就不可避免对个人所有权构成限制。因此，为维护小区的整体利益，成员权很大一部分是管理关系，但这种管理已经超越对物的具体管理，不再限于单纯的财产关系，实际上是对管理的管理，即“治理”。
（二）不同理解产生的原因
前述学者的不同见解，反映出《物权法》在对待业主团体地位和作用方面存在的矛盾：一方面，明确将业主大会定位为“业主的自治组织”，并特别就管理权的集体行使作出详细规定，使其外观上与成员权趋同；另一方面，却尽量淡化业主团体的整体权利和地位，显示出团体方式只是基于财产关系而进行管理的一种方法。
成员权说侧重于管理权行使需共同进行的特点，突出了共同管理权具有的人法因素及共同管理权的具体表现形式；管理职能说则指明了共同管理权在强调业主整体权利和地位不足的缺陷，明确了健全完善的方向；管理权说则完全否定了共同管理权中人法的因素，强调管理权是所有权的应有之义，也与立法者出于对建筑物区分所有制度初创不久、业主自治经验不足、业主团体没有独立的责任财产，赋予其诉讼地位可能导致败诉时的责任分担和执行等复杂现实问题的忧虑相吻合。因此，从不同角度理解，各种见解都有一定道理。
（三）作者之见解
共同管理权不是一项独立的权利，而只是所有权的一种权能，管理权能在行使过程中已转化为成员权。因此，《物权法》中的共同管理权基本上等同于成员权，但有待完善。具体理由如下：
第一，管理权是所有权的权能之一。所谓权利，是指法律赋予行为主体进行某种行为的可能性，权能是权利的特定表现形式。区分所有人对共有物的管理实际上是从“使用”权能中派生出来的，是权利人实现其所有权的特定方式，表现为对物的维护、利用。单纯从物业管理的角度说，管理完全可以包含于所有权的内容中，没必要单独作为一项专门的权利。8
第二，管理权能因团体性转化为一种成员权。管理涉及到对人的行为的控制，一般只有在团体中才存在。在许多人的所有权共同指向同一个对象或存在共有关系时，对物的利用必然存在一个协调全体权利人行为以利共同使用的问题。这就不仅仅有人与物的问题，更涉及到人与人之间的关系。而在团体占有财产的情况下，成员权与个人所有权的关系呈现出此消彼长的特点：在个人所有权的情形下，成员权不存在，个人无须他人参与即可任意处分财产；在共有的情形下，如合伙，财产和人都处于一个适度结合的状态，个人所有权受到限制，成员权却相应扩大；在法人的情形下，财产完全独立于个人，个人所有权已名存实亡，而个人的权利已表现为成员权。对于建筑物区分所有来说，共有部分本身既不能分割，也不能单独让予，物权法意义上的共有及物权支配关系很难体现，成员权成为最直接的表现形式。在整栋建筑物面前，个人只能通过成员权来行使自己对建筑物的权利，成员权即是区分所有人对共有部分行使权利的全部。9
共同管理权的提出，对物业管理带来深刻影响。《物权法》的相关规定虽然在一定程度上强调了权利行使的团体性要求，但另一方面却淡化了业主团体的整体权利和地位，给业主自治和司法实践带来一定障碍。而随着业主自治的确立和发展，业主内部矛盾必将成为物业管理的主要矛盾。应对这一矛盾的根本之策，就是在业主个人利益与群体利益的冲突中，依法对个人利益进行适当限制，适度向群体利益倾斜。这既是促进生存环境和谐的需要，也是无可选择的现实。
1 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第115页。
2 江平主编：《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第101页。
3 黄松有主编：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第224页
4 杨立新：《建筑物区分所有权制度研究》，载中国民商法律网，2006-10-29。
5 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第408页。
6 徐涤宇：《物权法热点问题讲座》，中国法制出版社2007年版，第114页。
7 陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第196页。
8 高富平、黄武双：《物业权属与物业管理》，中国法制出版社2002年版，第94页。
9 梅夏英：《物权法.所有权》，中国法制出版社2005年版，第162-163页。
天津一中院：谭晓辉
