一、案例介绍   　　山东青岛一家旋流器公司A聘用雇员甲期间约定保密协定和竞业禁止条款，后由甲开发旋流器技术并先后营销至中国华北地区，市场效益颇丰。由于公司A相关内部规章制度的不完善以及对雇员甲的充分信任，导致雇员甲雇用期间多次将自己职责范围内掌控的旋流器产品盗出后借壳公司B转卖公司A的华北地区客户。雇员甲离职后，将该旋流器技术带走并自建公司C，主要产品旋流器仍然销售给司A的华北地区客户。目前，公司C凭借其生产成本低、营销手段得力等特点基本蚕食了公司A的华北地区客户，致使公司A的损失惨重。   　　公司A的法定代表人乙遂请求集佳律师事务所以侵犯“商业秘密”为由起诉公司C以及原雇员甲。目前该案正在调查取证阶段。   　　由于公司A的内部管理制度以及对雇员甲的过分信任导致的这场可谓“悲剧”无不令人惋惜，另一方面，也警示目前国内类似企业在开发市场所需技术、产品的同时应当具有“知识产权意识”和“商业秘密权利意识”，防止“悲剧”的发生。   　　二、商业秘密的界定   　　由于公司A没有及时将所涉旋流器技术申请专利保护，因此仅从商业秘密方面作为突破口是无奈之举。   　　（一）商业秘密的概念   　　根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“不正当竞争法”）第十条第三款的规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此处所指的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。   　　据此可以判断商业秘密的构成要件主要有以下四点：   　　1、新颖性：《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二条对新颖性做了解释，即不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。也就是说，具有非显而易见性，在较长的时间内不会被该行业中的一般专业技术人员所总结与研究而知悉，并未在持有人以外的同行业中广泛应用。 [1]   　　2、秘密性：也就是说商业秘密持有人将拥有的信息（技术信息和商业信息）视为商业秘密并采取了合理的保密措施予以保护，不能仅关注客观行为方面的采取保密措施更应当重视持有人的主观意识。《若干规定》第二条对秘密性做了解释，即权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。“秘密性”是商业秘密与其他知识产权权利区别的主要内容之一，如专利、商标作为知识产权保护客体按照法律规定应当公开方得保护，而商业秘密必须是“秘密的”，否则不成为“商业秘密”。如何认定“采取保密措施”以及采取保密措施需要达到何种程度目前莫衷一是，世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定注释》规定：在确定是否为信息保密采取了合理措施时，应当考虑到持有人开发过该秘密信息所花费的经历和金钱、该信息对于他和他的竞争对手的价值、权利持有人为该信息保密所采取措施的范围以及该信息为他人合法获得的难易程度。此外，秘密信息还必须可被文件或数据库等形式所辨别。虽然不需要有订立契约的义务，但权利持有人必须曾经表示出将该信息视为秘密信息的意图。   　　国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定：企事业单位应当对本单位拥有的技术秘密采取合法、有效的保密措施，并使这些措施有针对性地适用于科技成果的完成人、与因业务上可能知悉该技术秘密的人员或者业务相关人员，以及有关的行政管理人员。这些措施包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、采用适当的保密设施和装置以及采用其它合理的保密方法。有关保密措施应当是明确、明示的，并能够具体确定本单位所拥有的技术秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。单位未采取适当保密措施，或者有关技术信息的内容已公开、能够从公开渠道直接得到的，科技人员可以自行使用。   　　《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》规定：权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。   　　3、实用性并能带来经济利益：《若干规定》第二条对此作了解释，能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。如果某项技术信息和经营信息不具有实用性、不能为权利人带来经济利益，就不会被认定为商业秘密。如生产玻璃的企业所掌握的需求BBO晶体的客户信息，由于该企业不生产或者销售BBO晶体，因此对于该企业来说是没有实用性的，便不能构成商业秘密。   　　（二）商业秘密的性质   　　商业秘密从古罗马时期的“自我保护”、竞争法保护到专门立法保护和知识产权法保护的发展阶段。   　　从世界各国的立法体制看，世界各国对商业秘密的界定从莫衷一是逐渐走向清晰化和一体化。1909年，德国制订了《不正当竞争法》给予商业秘密的侵权私法救济；美国1979年制订了《统一商业秘密法》；日本制订了《防止不正当竞争法》；英国于1981年颁布了《保护秘密法》；瑞典于1983年制定实施了《商业秘密法》 [2]……目前，我国没有专门立法保护商业秘密，主要以合同法、反不正当竞争法、刑法等来保护并提供救济，但无论如何，从法律规定还是从法学理论上的普遍认识来看，在我国，商业秘密权是一项重要的知识产权。 [3]   　　1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》将知识产权的范围扩大至“在工业、科学、文学或艺术领域里一切来自知识活动的权利。”1994年4月15日，关税及贸易总协定发起的乌拉圭会和谈判签署的《与贸易有关的知识产权协定》将著作权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、商业秘密权 [4]等知识产权各个领域统一划归统一规定，构建了新的知识产权保护体系。 [5]   　　因此，法律界的几乎共识是商业秘密是一种知识产权。 [6]   　　（三）商业秘密的特点   　　商业秘密在我国的民法上，规定在反不正当竞争法中，《保护工业产权巴黎公约》把“制止不正当竞争”规定在工业产权（知识产权的一个主要部分）范畴。WTO中的TRIPS协议也规定了“未公开信息的保护”。这些都说明，商业秘密在归类上，划分到知识产权范围。商业秘密与商标、专利、著作权等一般知识产权性相比，有其自己的特殊性。近年来随着经济发展和商业秘密纠纷的不断增加，有关这方面的业务研究已不容忽视。   　　1、特定义务人之间的相对性。商业秘密是通过“采取了一定的保密措施”产生的，这种前提条件决定了这种权利是在保密范围内相对特定人的一种权利，它不能对抗特定人之外的采用正当手段掌握该秘密的人，没有明显的排他性，不具有专有性和独占性，不是绝对权，是一种相对权。从这个意义上看，它是一种债权。   　　2、保密措施与不正当手段的相对性。对保密范围以外的人，实际个案中，一定程度的保密措施，是否能构成法律意义上的保密措施，是相对比较对方手段而言的。如果比较后有证据优势，则可认为构成了法律上的保密措施，对方也就构成了不正当手段，商业秘密存在。反之亦然，如果比较后没有证据优势，则可认为不能构成法律上的保密措施，对方也就成了正当手段，商业秘密也就不存在。实践中，除对方采用“反向工程”或“重复研发”属正当手段外，其他具有证据优势的手段也可被认为是正当手段 [7]。   　　3、商业秘密权在权利取得上与普通知识产权不同。依据我国现行知识产权法律、行政法规的规定，专利、商标、集成电路布图设计和植物新品种等四种知识产权是需要国家行政主管机关审查授权的知识产权类型。 [8]而商业秘密权无需国家行政机关的直接授权，如果符合法律规定的条件即可认定为“商业秘密”。   　　4、商业秘密权在时间限制上不同于其他知识产权。商业秘密具有秘密性，持有人基本上都会采取保密措施因此没有时间限制，一旦通过其他途径“商业秘密”被公之于众，那么其自不能称为“商业秘密”；而专利权、商标权等普通知识产权的保护期限法律都做出了明确的规定。   　　（四）商业秘密的由来   　　有关商业秘密的保护可以追溯到古罗马时期，古罗马繁荣的奴隶制经济促进了技术的进步，手工业生产中的知识、经验、技艺和诀窍逐渐成为企业发展的一个关键因素。在当时，奴隶被诱使出卖“雇主”商业秘密的情形成为社会一个十分普遍的问题。罗马私法发展了对抗诱骗商业秘密的第三人的诉讼请求制度。根据当时的法律，竞业者如果以引诱或强迫对方的奴隶泄露对方有关商业事物的秘密，奴隶的所有人有权提起“奴隶诱惑之诉”，请求双倍的赔偿，这种损失甚至包括了“雇主”丧失一个原本诚实的奴隶的损失。 [9]所以，当时商业秘密的保护就有着尊重商业道德与维护市场交易秩序的作用，但大量的商业秘密在奴隶社会仍处于一种自然状态，只是当事人所持有的一种法外利益。   　　随着工业革命以及全球化进程的加快，世界各国对商业秘密的保护经历了从“不保护”到“保护”，从“粗疏的保护”到“越来越周密的保护”，从“范围狭窄的保护”到“范围宽泛的保护”；也就是说就是“保护范围日益宽泛”、“保护力度日益加强”及“日益国际化和全球化”三大发展趋势和显著特征。 [10]这与商业秘密在工业建设以及生产生活中所起的作用是分不开的。   　　三、商业秘密保护与竞业禁止条款、保密协议（合同）的联系与区别   　　实践中，为了保护本单位商业秘密，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，一般会与劳动者同时签订“保密协议（合同）”和“竞业禁止条款”，由于“保密协议（合同）”和“竞业禁止条款”的目的都是为了保护用人单位的商业秘密，因此很容易造成混淆。为了厘清“保密协议（合同）”和“竞业禁止条款”两者在商业秘密保护方面的作用，使用人单位和劳动者真正重视和理解二者之间的区别，更好地运用法律手段保护各自的合法权益，需要具体分析：   　　（一）《劳动合同法》关于“保密协议（合同）”和“竞业禁止条款”的规定   　　新《劳动合同法》第23条第一款规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。此处的“保密事项”是保密协议（合同）的具体化；第二款相应规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制条款在理论上也称为“竞业禁止条款”。   　　（二）“保密协议（合同）”和“竞业禁止条款”所规定的义务的性质不同   　　竞业禁止义务是一种约定义务。竞业禁止义务来源于劳动者和用人单位在劳动合同中的约定，若在用人单位和劳动者之间不存在竞业禁止的约定，那么劳动者就不存在竞业禁止的义务。实际上，在我国《劳动合同法》颁布实施之前，并没有一部真正的法律对竞业禁止义务作出明确的规定，即便《劳动合同法》第23、24条对竞业禁止义务作出了相应的规定，但这种规定也只是对竞业禁止义务的适用范围和最高年限做出了法律的限制性规定，是为了防止用人单位利用该规定对劳动者的就业权利作出过分的限制，其适用的前提仍然是以存在竞业禁止的约定为前提的，无约定则无义务。   　　保密义务则是一种法定义务。保密义务来源于法律的规定，我国《反不正当竞争法》第10条就侵犯商业秘密的情形作出了相应的规定。因此，不管劳动者与用人单位之间是否存在明示的保守商业秘密的约定，劳动者在离职以后均应承担商业秘密的保守义务。区别在于，若用人单位与劳动者之间存在保密约定的，应优先适用双方的约定，若双方不存在保密约定的，用人单位不能追究劳动者的违约责任，只能在劳动者侵犯商业秘密的范围内，通过侵权诉讼来追究劳动者违反保密义务的法律责任，其保护秘密的范围仅限于法定意义上的商业秘密，而不包括用人单位的其他秘密。   　　（三）竞业禁止义务和保密义务限制的行为不同   　　竞业禁止义务限制的是劳动者在离职后从事某种专业、服务或经营某类产品或服务的行为。在存在竞业禁止协议的情况下，劳动者离职后，既不能到与本单位存在竞争关系的生产或者经营同类产品、从事同类业务其他用人单位工作，也不能自己生产或者经营与本单位的产品、业务相同的产品和业务。新《劳动合同法》对负有竞业禁止义务的主体范围以及方式和期限作了规定，即竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。   　　保密义务限制的是劳动者离职后自己使用或向第三人泄露、披露其在本单位工作时获得的商业秘密或其他秘密，其并不限制劳动者从事竞争业务或到竞争企业工作的行为。保密义务相对于竞业禁止义务而言，其限制程度较弱，不像竞业禁止义务那样，限制劳动者利用在本单位获得的一切信息和劳动技能的机会和权利。   　　四、商业秘密的救济途径和诉讼策略   　　（一）侵犯商业秘密的救济途径   　　美国1939年《侵权行为法重述》将商业秘密持有人请求救济的权利概括为：他可为已发生的损害请求赔偿，可为因（可能）非法泄露或使用商业秘密造成未来损害请求禁令，亦可请求计算侵害人的非法收益，亦可请求归还含有商业秘密的实物，如设计、图样等。更为甚者，他可以同时请求两项或者两项以上的救济措施。 [11]因此，美国对于侵犯商业秘密的救济措施主要是：禁令和损害赔偿两种，并且可以合并使用。   　　中国《反不正当竞争法》第20条、第25条以及《若干规定》也规定了侵犯商业秘密的民事责任和行政责任，即损害赔偿责任和责令停止违法行为以及罚款。虽然我国与美国对侵犯商业秘密行为的救济途径相似，然而采用“双轨制“的操作模式在一定层面上反而限制了救济途径的采用，即受害人要想获得充分完全的救济途径，必须通过行政程序以获得责令停止违法行为以及罚款的救济，通过诉讼程序获得损害赔偿救济，增加了受害人的讼累。   　　根据《刑法》第二百一十九条对侵犯商业秘密罪作了明确规定：侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。   　　因此，侵犯商业秘密的责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。   　　（二）侵犯商业秘密的诉讼策略   　　采取商业秘密与专利保护配合的方式。中国企业要长远发展，最关键还在于首先要有自己的核心技术，缺乏核心技术的企业只能是别人的“加工厂”、“代工人”。因此，在发展自己的核心技术的同时，必须将原来的以模仿为主的发展思路调整为以自主创新为主的理念，从一定层面上来说就是积极申请专利。因此，中国企业一定要认真关注自己的知识产权。截至2006年底，国家知识产权局累计受理国内外发明专利申请1，089，515件，占三种专利申请总量的32.7％。其中国内发明专利申请565，147件，占51.5％，国外发明专利申请524，368件，占48.5％；其中职务发明专利申请823，781件，占75.6％，非职务发明专利申请265，734件，占24.4％。 [12]   　　用于商业秘密保护受到雇员、保护手段、技术更新、反向工程等因素的限制，因此如果不能确定采用商业秘密保护的完整性和可靠性，可以采用申请专利的方式。或者将本单位的核心技术采用商业秘密方式保护，而围绕核心技术、容易被突破的“技术”可以采用申请专利的双重保护措施。   　　结合本案例来看，对于已经离职的雇员违反“竞业禁止条款”并侵犯商业秘密的，如果在取证等其他方面不易突破的话，可以及时申请专利保护，将本单位的核心技术尽快梳理并作出改进，然后通过授权专利将核心技术、围绕核心技术的改进性技术完善，形成“牢不可破的专利网”，将“竞争对手（侵犯商业秘密的雇员甲）”的技术限制在仅仅一条“死胡同”里面，并通过市场营销策略告知潜在或者即存客户竞争对手“侵犯商业秘密的现状”以及该进行技术获得专利权的事实，完全有可能重新取得丢失的市场份额。

【作者简介】
李洪江，1981年生于山东东营，本科就读于中国石油大学（北京），主修金属材料工程专业，并获得工学学士学位。研究生就读于北京大学法学院、知识产权学院，专业为法律硕士（Juris Master）,研究方向：知识产权。在“美国关税法337条款；化学、材料领域专利代理；知识产权诉讼”方面有较深造诣。

【注释】
[1]吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社，2005年3月版，第715页。
[2]据WIPO1994年的统计，瑞典是当时世界上唯一有单行商业秘密法的国家。
吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社，2005年3月版，第711页。
[4]参见《与贸易有关的知识产权协定》第二部分关于知识产权的可获得性、范围和行使的标准 第七节 对未公开信息的保护 ：1.在确保针对巴黎公约(1967)第1O条之二所规定的不正当竞争行为提供有效保护的过程中，缔约方应该根据下述第2款的规定对未公开的信息提供保护……
[5]在该协定达成以前，所有的知识产权国际公约仅涉及某一类型或者某些类型的知识产权保护，如《巴黎公约》仅涉及工业产权而并不涉及著作权和邻接权；《伯尔尼公约》仅涉及文学、艺术作品的版权问题，因此《知识产权协定》堪称迄今为止构建知识产权体系最为完善、健全的一部国际公约。摘自：吴汉东，《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社，2005年3月版，第158页。
[6]郑成思：《知识产权—应用法学与基本理论》，人民出版社，2005年5月版，第451页。
[7]引自：//www.sipo.gov.cn，2009年7月7日星期二。
[8]根据最高人民法院发布的《关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》中的明确规定：“专利、商标、集成电路布图设计和植物新品种案件4种授权确权类知识产权行政案件，2009年7月1日起统一由知识产权审判庭审理。”
参见Melvin F.Jager, Trade Secrets Law, Clark Board Company,Ltd,1985，转引自吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2003年修订版，第303页。
详见彭学龙：《商业秘密法律保护世纪回顾》，载于中国民商法律网。
[11]刘金波、朴勇植：《日美商业秘密保护法律制度比较研究》，载《中国法学》，1994年版。
[12]李洪江：《 美国关税法337条款对中国企业的影响与对策》，摘自：www.sina.com.cn，2009年7月7日。