一、改变国家赔偿范围的确立方式
我国的国家赔偿范围以列举式为立法模式，导致赔偿范围具有很大的局限性。就立法技术而言，一国的法律制度应保持适度的弹性，以使其能够与时俱进，既可以同其所调整的社会关系尽量保持一致，又可以应对难以预见的各种复杂情况的出现，这一目标以概括的方式才能实现。鉴于此，赔偿制度先进的国家都以概括的方式确立赔偿范围。如瑞士《国家民事责任法》第l条的规定、《日本国家赔偿法》第1条第1款的规定。所以，我国在确立国家赔偿范围的方式上，应把概括式和列举式结合起来，从而扩大国家赔偿的范围。
二、增设因公有公共设施设置、管理瑕疵引起的损害赔偿
公有公共设施是指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理以供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、车站、机场等。我国在1994年的《国家赔偿法》立法时，没有将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围之内，其原因是，当时立法的目的主要是解决“违法行使职权”的问题，而铁路、桥梁等国有公共设施因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，显然不属于违法行使职权的问题。对此产生的赔偿责任，应当依据民法或相应的特别法向负责管理公有公共设施的企事业单位要求赔偿。在司法实践中，各地法院大多也是按照这一原则进行处理的。如1999年1月发生在重庆市綦江县的“彩虹桥垮塌事件”、 2004年2月发生在北京密云县的“元宵灯展重大死伤事故”等也没有依照《国家赔偿法》进行赔偿。在大陆法系国家，一般都把公有公共设施致人损害的赔偿责任作为国家赔偿责任的范围。很显然，将公有公共设施设置、管理瑕疵纳入国家赔偿范围已经十分必要，主要理由是：其一，公有公共设施的利用者与设置、管理者之间所形成的权利义务关系是行政法上的权利义务关系，而不是民法上的权利义务关系；其二，因公有公共设施设置、管理瑕疵引起的损害往往很大，一般的企事业单位、个人因财力有限而难以承担赔偿责任；其三，由国家承担公有公共设施设置，管理瑕疵而引起的损害，既能够有效地弥补受害人的损失，又能够增强公有公共设施设置、管理国家机关及其工作人员的责任心，促使其妥善管理，减少其失职渎职、消极不作为造成的公有公共设施致害事件，以保证公民权益不受损害。然而在我国，既没有在《民法通则》中专门规定，也没有在《国家赔偿法》中明确。随着政府公共服务职能的加强，公有公共设施致人损害的性形无疑会增加，因此应将其纳入国家赔偿责任的范围。
三、增设因抽象行政行为致害引起的赔偿
一般认为，抽象行政行为不是对具体的人、具体的事项作出处理，而是行政主体针对不特定的相对人或事项制定普遍性行为规则，不会自动地直接产生后果，受害人的损害是依据抽象行政行为的规定而作出的具体行政行为造成的。所以，我国的《行政诉讼法》和《国家赔偿法》基本上将行政主体的抽象行政行为侵害相对人的合法权益的情形排除在行政赔偿之外。对抽象行政行为能否绝对地不承担赔偿责任，笔者认为应作具体分析。抽象行政行为可分为两类：一类是国家行政机关依据宪法、法律的规定和权力机关的授权，根据行政管理的需要，制定行政法规和规章的行为，称之为行政立法行为。行政立法属于严格意义上的立法活动，其权限、立法程序、立法效力等一般由法律明确规定。对于行政立法行为，国家不承担赔偿责任既合情合理，又符合世界一般潮流。另一类是行政机关制定的除行政立法行为以外的一般抽象行政行为，表现为具有普遍约束力的决定、命令等形式，在实践中没有多少的具体法律法规对这种行为的程序、权限等作出严格规定，具有很大的违法可能性。
抽象行政行为侵犯相对人权益的现象十分普遍。在实践中，抽象行政行为违法并不少见，具有违法的可能性和现实性。“行政机关往往借‘法’扩权、以‘法’牟利，‘法’成了强化本位权利、推行‘行政意图’的工具”。随着行政管理的需要，抽象行政行为日渐增多。但是，其中也存在着大量的而且日趋严重的问题。主要表现为：1、一些抽象行政行为部门色彩、地方色彩浓重，特别是在经济体制转换的过程中，一些行政部门从本部门、本地方的局部利益出发，通过抽象行政行为把法律未明确划分的权限赋予自己，而与其他部门争夺管理权、处罚权、许可权和征收权。 2、有些行政主体违反法定程序制定抽象行政行为，不进行调查研究、不征求相对人的意见，不进行论证就做出一个抽象行政行为，致使大量不合法、不合理的抽象行政行为出现。3、还有一些行政机关不按照社会的发展需要及时修改、废止相应的抽象行政行为，致使一些与社会实际需要不相适应的抽象行政行为继续存在，侵害相对人的合法权利。
在我国，行政机关的抽象行政行为是行政机关以具有普遍约束力的规范性文件的形式出现的。规范性文件侵权的现象比比皆是，尤其是实际生活中的乱收费、乱罚款、乱集资、乱摊派、乱设许可事项等往往都是以行政机关发布“红头文件”为表现形式的：。由于我国《行政诉讼法》没有将此类行为纳入司法审查范围之内，导致制发规范性文件往往蜕变成行政机关肆意扩充权力的武器。笔者认为，这一损害也应纳入行政赔偿范围之内，主要理由是：其一，行政赔偿程序是一种特殊的实现赔偿责任的方式，其与普通的行政程序及行政诉讼程序具有一定的关联性，但本质上是一类独立的程序，因而行政赔偿范围的拓宽无须受制于行政诉讼的范围；其二，抽象行政行为侵犯相对人权益的现象较为普遍。由于抽象行政行为制定主体混乱，职权交叉，越权情况严重，制定程序随意性较大等，其违法现象也较为严重；其三，抽象行政行为违法所造成的损害不一定都要通过具体的行政处理表现出来，很多情况下的侵权具有直接性。如政府关于价格调整的决定、发布对某类活动的禁止规定等，一旦实施必然会引起受到约束的人权益受损。
为了有效地监督抽象行政行为，及时解决抽象行政行为引发的各类争议，有必要将抽象行政行为致害引起的赔偿纳入行政赔偿的范围，这既是抽象行政行为本身性质决定的，也是改变抽象行政行为违法现状，贯彻依法行政原则的需要。
四、增设因自由裁量行政行为致害引起的赔偿
自由裁量行政行为是行政主体行使自由裁量权的结果，它仅存在当与不当的问题，而不存在严格意义上的违法问题。因而在国外早期一般都规定了对自由裁量行政行为实行国家责任豁免的制度。但是，由于自由裁量行为在具体实施中，受到行政主体的滥用，甚至出现武断，所以各国逐渐认识到自由裁量权也要受到法律的限制。也就是说，自由裁量权的行使，并非是不受限制的行政行为，它必须在法律限制的范围和幅度内，符合公平正义的精神，要合乎情理，违背这一精神，就要追究责任。因此，世界各国在实务中开始对自由裁量行为实行有限制的责任豁免，规定在一定条件下，对滥用裁量权、违反惯例等造成损害的，国家要承担赔偿责任。如美国、英国、德国、加拿大、澳大利亚等都是如此。
在我国是否将自由裁量行政行为纳入国家责任豁免范围?从《行政诉讼法》第54条规定看，自由裁量行政行为，仅在滥用职权和显失公正的情况下法院才给予纠正，而一般不合理的自由裁量行政行为据此可以认为不属于法院管辖。因此，可以说对自由裁量行政行为在我国实行的是有限的国家责任豁免。而根据我国《国家赔偿法》第2条的规定，我国国家赔偿制度实行违法责任原则，也就是国家赔偿责任的根本原因是职务违法行为，这就在原则上排除了自由裁量行为的赔偿责任。
对此，笔者认为，《国家赔偿法》应予以修正，也就是说基于行政自由裁量的行使而对相对人造成损害的应予以赔偿，实行有限的国家责任豁免。当然，豁免的程度如何取决于对滥用职权及显失公正的界定。一般认为行政主体的自由裁量行为违反了公平正义精神和合理性原则，就构成了行政行为滥用职权及显失公正，造成了行政管理相对人的损害，国家应当承担赔偿责任。其主要理由是：其一，自由裁量权的存在与扩大可能对依法治国构成严重的威胁。因为，任何事物都有两重性，一个灵活机动的政府搞得不好完全可能成为一匹脱缰的野马，对自由裁量权缺乏必要的监督极可能导致专制。行政自由裁量权的滥用，可能违背法律授权的目的或原意，形成对法治的干扰和破坏。其二，行政自由裁量权的滥用，可以造成对行政相对人合法权利的直接损害，导致行政权力的异化和腐败的产生。行政自由裁量权的滥用能使行政相对人的权利与义务发生变化，或使相对人的权利增加、义务减少，或使相对人的义务增加、权利减少。因此，对行政相对人权利具有直接危害性。其三，行政自由裁量权的行使是由其国家机关工作人员来实施的，由于人员的文化素养、道德品质、业务水平的局限，在行政执法过程中，有时会加入个人感情，导致自由裁量权被滥用。其四，我国正处于社会转型时期，法律尚存在一些漏洞，客观上也给执法人员中的一些不法分子以谋取私利的可乘之机，他们往往利用自由裁量权谋取私利，从而导致滥用自由裁量权。
通过分析，不难看出，由于我国国家机关工作人员的业务素质、认识水平等参差不齐，再加上其他因素的影响，自由裁量行政行为的侵权不可避免。如果不对其滥用或不当行使自由裁量权的行为给予否定评价，对遭受损失者予以赔偿，那么社会终究会出现有权利行使，无权利监督，有实际损害，无有效救济的局面，会给社会带来严重的副作用。所以，应增设因自由裁量行政行为致害引起的国家赔偿，从而使行政相对人的合法权益得到有效的保护。
作者：孙新军
