发回重审是二审法院经过对一审上诉案件审理认为一审法院的判决存在认定事实错误或者认定事实不清，证据不足；或者一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决；或者一审判决遗漏当事人、诉讼请求等四种事由；由二审法院作出撤销一审判决的裁定，将案件发回一审法院重新审理的审判制度。该制度对二审法院，法官和一审法院及法官都有重要影响：其一，对二审法院来说发回重审与判决维持，全部改判或部分改判共同构成其对一审判决上诉案件审理的结案方式；另一方面，发回重审又是二审法院对一审法院审判工作进行监督和指导的结果，是其对一审审判业务监督的具体体现。其二，对一审法院来说，发回重审是其判决结果被二审法院依法否定，一审法院将按错案责任追究办法的规定追究一审案件承办法官的错案责任；同时发回重审率是二审法院考核一审法院审判业务政绩及一审法院考核一审法官业务政绩的一个重要内容。其三，对案件当事人来说‘，发回重审使一审法院对双方权利义务关系的调整归于无效，双方的诉讼从头重新开始，一审时胜诉一方的胜诉希望将再一次面临考验，败诉一方出现新的转机。因此，发回重审裁定影响大，应当慎重作出。

    二，现行民事诉讼中发回重审制度在立法上存在的缺陷

    一是对二审裁定缺少审查监督的程序。司法实践活动的复杂多样性、发展变化性与人们对客观事物认识的历史局限性的矛盾，决定了一审判决不可能全部正确，所以，民事诉讼程序设立了一审判决受二审监督的程序，赋予二审法院对一审判决享有改判权、发回重审权，以此限制一审恣意，专断的裁量。在人们传统观念或立法指导思想中，二审高于一审，二审监督指导一审，二审裁定案件发回后，一审法院必须遵照执行，一审法院及当事人没有提出异议的权利。但二审监督的结论是不是能做到全部正确?基于对一审判决不可能全部正确的思考和估量，同样道理二审判决也不可能做到全部正确．那么，二审监督的结论错了怎么办?民事诉讼程序中有无纠正的途径，回答是：“没有”。在设计发回重审制度时并没有考虑到二审也有错误的客观现实，所以，无论是立法，还是在执法实践中都忽略了对二审裁定正确性的怀疑，更谈不上在制度设计上对二审裁定进行审查监督的程序，使得二审自身的执法程序缺少了法律监督，这正是现行民事诉讼中发回重审制度在立法上存在的一大缺陷。这一缺陷也使一部分二审法官利用这一条件随意裁定发回，而二审法官并不承担任何责任，导致二审发回重审裁定质量不高。司法实践中发回重审率较高与二审裁定缺少法律监督、二审法官不承担责任有着千丝万缕的关系。

    2002年7月31日最高人民法院制定的(关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定)，对同一案件，规定只能发回重审一次，对发回重审的次数限制为“一次”，表明最高人民法院已发现发回重审制度存在的问题，但只对发回重审的次数进行限制，而未涉及到对发回重审程序进行监督、规范发回重审的标准和条件问题‘，也不能从根源上解决问题。

    二是没有构建起科学，规范的发回重审机制，表现为： 1，立法对二审发回重审裁定规定的条件和标准不规范。发回重审案件的范围有：(1)，<中华人民共和国民事诉讼法)第153条第一款第三项：原判决认定事实错误的，或者原判决认定事实不清，证据不足；(2)、<中华人民共和国民事诉讼法)第153条第一款第四项：原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的；(3)，最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法)若干问题得意见第182条：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理，判决的；(4)、最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题得意见第183条：必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼。其中第(2)种情形最高人民法院在关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题得意见第 181条中明确规定了三种严重违反法定程序的情况下应当发回重审，但第(1)种情形法律并没有具体规定和明确标准，这种情形在司法实践中遇到的最多，争议也最大，好多情况下属于一二审法官有不同认识便有不同的结论和结果，在这种情况下发回重审带有很大的主观随意性，发回重审后问题也很难得以解决，诉讼效率和诉讼效果都受到影响。2，立法上没有设置评价一审是否是错案的程序。根据民事诉讼法的规定案件被发回后直接进入一审程序，不考虑二审裁定有无问题、原一审判决是否正确。而一审法院审理发回重审案件除有另行组成合议庭这一特殊性要求外与其他一审案件审理程序一样，可以调解结案，可以准许原告撒诉结案，可以判决结案，对一审法院审理发回重审案件未规定限制性要求。而调解结案和撤诉结案使得原一审案件是否是错案、原承办入有无错案责任问题悬而不决，责任问题没有结果而告终，即使是判决结案，由于缺乏评价一审是否是错案程序，一审法院直接按二审意见认定一审法官错案责任+这对原案件承办人很不公平。3、立法上未规范二审案件受理费处理程序，当事人的合法权利得不到法律救济。由于法律没有规定赋予一审法院对二审法院预收上诉费进行处分的权利，在调解、撤诉这两种结案方式中，一审法院只对一审案件受理费进行处理，无权对上诉一方预交到二审的上诉案件受理费进行处理，而重审案件进行到此即告结束；同时，由于案件进行不到二审，对上诉一方预交的上诉案件受理费，二审也不予处理。上诉案件受理费落到法律空档之中，走到被搁置起来得不到处理的尴尬地步，上诉入的合法权利不但得不到法律救济，反而受到损害，这对当事入来说也是极不公平的现实问题。

    以上问题的存在与人民法院所肩负的维护社会正义，执法公正的职能是格格不入的。笔者提出上述问题旨在引起学者或理论界对这一问题的重视，期待着贤明人土提出科学的完善理论和制度设计。

 作者：白佳海