伦理三案：

　　1．婚姻保证金案

　　杨先生向余女士求婚时，余女士提出，杨先生必须将10万元存款划入余女士的账户归其所有及支配，作为婚姻保障金。杨先生表示同意，但提出存款为定期，提前支取将损失利息；而且存折由其老人保管，如果老人知道结婚之前须过户存款，将提出反对，生出麻烦，建议存折到期再存到女方名下。双方结婚。一年过去，余女士要求杨先生兑现10万元存款，杨先生没有同意，遂生怨隙，余女士提出离婚，10万元“婚姻保障金”是其主要诉求之一。法院认为10万元“婚姻保证金”实为赠与性质，杨先生并未实际将存款交付余女士，且随后即反悔，拒绝将其交付余女士，应视为对赠与意思的撤销，赠与行为没有发生法律效力，余女士的此项请求被驳回。

　　2．忠诚保证金案

　　曾先生与贾女士均曾离异，经婚介形式相识并迅速登记结婚。由于均系再婚，为慎重对待婚姻，经过协商，签署了一份“忠诚协议”，约定双方婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感，还约定了“违约责任”：若一方在婚姻存续期间内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德行为，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。后曾先生向法院提出离婚诉讼，贾女士以曾先生违反“忠诚协议”为由提出反诉，要求曾先生支付违约金30万元。法院认为，“忠诚协议”没有违反法律的禁止性规定，且系双方自愿签订，合法有效并应受法律保护；曾先生在指认其有不忠行为的证据面前不能进行有说服力的反证，构成违约，应支付违约金30万元。

　　3．婚内索赔案

　　黄女士因怀疑丈夫孙某搞婚外恋而与其发生争吵，继而引发家庭纠纷，双方互不相让导致矛盾激化，孙某一气之下强行将妻子送到精神病院住院3天。出院后，黄女士以侵犯名誉权为由将丈夫告上法庭。诉讼中，黄女士要求丈夫赔礼道歉，并赔偿由此造成的精神损失补偿费5万元。法院经审理作出判决：黄女士的丈夫孙某侵犯妻子名誉权成立，除赔礼道歉外，还应赔偿妻子精神损失费5000元。

　　上面三个案件的裁判并没有特别的值得推敲的地方，法官在适用法律的时候也没有“不顺”的感觉，几乎是挑不出毛病。但是，引起我们怀疑的是，三个案件都指向了同一个问题——伦理道德，只是侧重不同，程度不同，表达的方式不同。婚内索赔案挑战了夫妻间的信任、扶助、尊重的情感责任与道德义务；“婚姻保证金”案挑战了感情与金钱的关系；“忠诚协议”案通过一种自愿的行为将道德行为由内心约束上升到法律约束，是对传统的补救道德损害方法的反叛。通过三个案件的审理，我们看到，清官要断家务事，特别是感情的事情，而且司法越来越多地将手伸到了“道德”的领域。法律与道德的融合，给我们带来的将是什么？在法官裁量的过程中，法官的职业修养、道德良知开始越来越多地影响到法官的判断，是忧还是喜？

    二、裁判艺术的提示

　　法律适用总是裁判艺术的点睛之笔，大多数的案例集中反映的还是法律适用的缤纷世界。即使是眼下的三个案例并非在法律适用上有太多的争议（至少个人是这样认为），我们还是兴奋地发现，伦理道德与法律适用是怎样都分不开的，总是令人浮想联翩。因此，虽然是裁判艺术的提示，与前面案例篇不同，这里我们的思路可能更信马由缰一些，并不常常扣紧案例本身，尽管命题来自于案例的启发。

　　1、道德的力量

　　如果法官直觉来自于道德的确信，道德的力量是非常明显的。我们常常认为法官不能受到道德的影响，更不能以道德标准代替法律的标准。这是基本正确的，只是在判断的前半段有失客观。事实上，一个善良、明理的法官在裁判的过程中常常受到道德的牵引，伦理观念的轻重、道德的好恶往往左右了他的直觉，即使他是一位有着良好口碑、非常具有理性精神的人，也难免在特定的环境下成为道德的信徒。也就是说，要求一位法官拒绝道德的力量是困难的。如果一位法官在裁判的过程中没有道德的支撑，裁判的结果也没有道德的影子，确实不能想象。因此，我们承认，法官裁判受到伦理道德的牵制是一种现象。司法有这样耐人寻味的规律，那么，法律本身呢？法律与道德的关系更加紧密。法律的生成过程大家再熟悉不过，那些上升为主流道德观的意识通过法律的形式固定下来，已经成为法律的道德是立法者认为已经有调整基础的，大家普遍认为最为重要的那一部分伦理内容；尚未成为法律的道德是立法者认为法律调整还为时过早，司法资源还不够分配来进行救济以及重要程度还没有上升到必须以法律进行制约的程度的那些伦理内容，我们姑且将这部分伦理内容仍然称为道德，未来是否可以成为法律调整的对象尚不得而知，正如我们的祖先并不知道三纲五常可以经由法律来破坏一样。当然，也有一些法律的东西可以退回到道德的帝国由道德调整，大家对此再熟悉不过。由此我们可以看出，法律与道德在很多方面共用一套行头，不太分彼此，也不便分彼此，只是法律经常是统治的正面，而道德是背面。既然法律与司法都是将道德作为亲密的伙伴，我们实在没有理由将道德斥为邪物，以显得我们是多么地忠实于法制或法律，这是两个方面的问题。

　　在说了这么一大通以后，我们想总结一下，道德的力量是非凡的，不能不就此说点什么。

　　2、司法是否能干预道德

　　对法官司法而言，道德的作用方式是多元的，而司法行为对道德的影响也非常复杂，这是因为法律是对道德的推导，司法成为道德推导的工具。但是，法官真的是在干预道德问题吗？

　　在“婚姻保障金”案中，结婚之前即索要10万元“保障金”与正常人对因“情感”原因而追求婚姻幸福的行为方式相悖。一个符合常理的判断是，基于爱情而缔结婚姻，应当将情感看得更重，对恋人怀有基本的信任，对婚姻本身拥有信心，否则婚姻的基础是什么呢？爱情也总是被认为与金钱离得很远，沾染了金钱的爱情与婚姻总是让人厌恶的。这是主流的、基本的、良性的道德观。这是个明显的道德问题。法官判断“婚姻保障金”的性质以及可受保护性的时候，无疑有道德观念的潜在影响支撑。“婚姻保障金”不是法定的加于任何一方的义务，只是“道德义务”的一种，既然是“道德义务”，而且是维系婚姻的道德义务，就不是单方的，而是双方的、互为的，任何一方都应当有同样的负担。但是，案中的女方以“婚姻保证金”的名义索要钱款，使这种“婚姻”的道德义务（义务的内容很模糊）成为单方的付出，打破了平衡。聪明的法官马上会意识到，哪里出了问题？这时的“婚姻保证金”已经不是一个道德性质的问题，法官为它贴上了“赠予”的法律标签，并根据法律规定允许当事人“反悔”，破坏了一方索要钱财的意图，维护了婚姻基于爱情产生的道德观念。当然，如果男方在婚前将“婚姻保证金”支付给了女方，法官也不宜干预这种物质婚姻的存在，同样会以其是“道德问题”为由，从内心说服自己承认既成事实的反道德状态，确信以“赠予”行为成就为由认定“不予返还”是一种正确的裁决。恰巧法官运用同一法律在一种情况下保护了道德义务，在另一种情况下否定了道德义务，看起来是法律的规定不同，又何尝不是由道德本身的性质决定：当事人自己不愿履行一种道德义务（男方拒付保证金）与当事人自愿履行一种道德义务（男方婚前即支付了保证金），法官都不干预，结果就是这样奇妙，我们得出了一个结论，法官既干预道德问题，又不干预道德问题，道德问题常常是法律问题，或者以法律问题的面目出现，因此我们分不清我们是否在界入道德。

　　在“忠诚保证金”案中，法官更进了一步，将道德问题纳入了视阈，用的方法却是法律的方法，这是法官处理道德问题时的惯常做法，避免了道德主治的嫌疑。目前的法律已经将传统上认为的纯属道德领域的问题纳入调整范围，婚姻中的受伤害方，甚至恋爱关系中的受伤害方，已经可以通过司法途径获得某种形式的赔偿。特别是在婚姻关系中，不道德方常常被判令赔偿无过错方精神损失，如果一方提出了离婚。这是人们在现实生活中对侵权行为的行为特征、行为后果、受调整必要性等等问题进行反思与权衡的结果，并得到了最高司法机关的确认。但是有两种情况值得区分。其一，在实际损害家庭或家庭一方感情的事情发生以后，受伤害方基于感情上的痛苦要求物质赔偿似乎没有什么问题，属于一种接近法律问题的道德问题，或者干脆就是一种法律问题，司法干预是恰当的。其二，在实际行为发生前，当事人为了约束双方的道德行为，自愿订立一个道德合同，并约定了金钱赔偿的标准，是否可以基于一方违约的事实提起合同之诉，寻求物质赔偿？这后一种情况是法律问题还是道德问题？让我们来仔细看看。

　　从忠诚协议的表面要件看，这是一个很完整的合同。其有效的合同性在于：1、有义务性，且是双方同等（忠诚义务）；有权利性，且双方同等（获得忠诚对待）；2、有期间性，婚姻关系存续期间；3、有违约罚则，30万元；4、有合意基础，双方自愿；5、不具有违法性，不违反法律的禁止性规定。法律没有禁止双方就道德遵守订立协议。但是，从协议规定的实质内容看，有一些方面十分“可疑”，以合同形式予以强制保障还值得思量：协议约定之义务内容的性质是情感付出，“对家庭、配偶、子女的道德与责任感”是建立在成员情感之上，“互敬互爱”更是情感深厚的表现形式，约定并无非议，只是以一种合同的面目要求法律保障事主在情感方面付出对价还不是法律能力之所及。法官在判断合同当事人履行合同义务的状态时也会非常为难。如果双方约定的并非金钱赔偿，而是实际履行、赔礼道歉，或者双方并不提出离婚，而要求违约一方承担违约责任，法律即使支持，恐怕也是难以执行。即使按照流行的说法，婚姻是一种契约，但如果我们都认可爱情是婚姻的基础，那么实际上婚姻并不是契约能够保证的，因为感情根本不是、从来不是法律能够强制的，何况是合同，即使是没有无效因素的合同。这是典型的家务事。因此，我们认为并不是任何东西都可以以合同来约定，特别是涉及到情感方面的问题。当然，本案的裁判实在是不容易推翻，因为当事人主张的并不是情感多了还是少了，也不是为家庭多灌了一次煤气还是少挣了一百块钱，而是感情走私这种根本破坏家庭意义的伤害行为，而且是以“名誉损失费和精神损失费”的名义提出，似乎是可以得到赔偿的。但是，仔细想来，还是有一些东西是模糊不清的。显然，就目前的社会道德状态而言，婚姻关系中的受害方不会因为对方的出轨而名誉扫地，遭受负面评价的情况是非常罕见的，如果自身确有问题而受到一些议论也是常常发生的事情，家长里短的后果不至于严重到需要国家运用司法资源予以解决。以“名誉损失费”提出要求当不成立（即使合同有规定，但未发生的事实与后果不受救济）。那么，精神损失费有没有根据呢？最高法院的司法解释规定离婚诉讼的无过错方可以要求过错方支付精神损失费，这可以认为是一个依据。但这个解释针对的是侵权的精神损害后果，以合同权利的损害为诉因能不能以此为据呢？恐怕在理解上还有困难。但法律（或者说司法解释）的精神还是相通的，即婚姻无过错方应当得到精神上的抚慰（以金钱形式，唯一可行的形式）。法官借此作一种体系解释、实质推理，也可以谋得实体公正，前提是“要价”与案情实际没有相去甚远，当然双方都可以依据《合同法》的规定申请法庭对约定的违约金进行适当调整，这就涉及到合同“损失”举证的问题，会真正引来“感情”估价的麻烦和法官伸手“家务事”的尴尬。我们同时担心的是，如果司法确认各种饱含感情内容的“无名合同”的执行力特别是那些以金钱为罚则的“无名合同”的执行力，道德并不会因此而受到尊敬，反而会牵连到自由的损伤以及对现实世界泛物质化的联想。怎样把握司法干预道德的“度”，实在是个难题，特别是当道德问题位于法律调整边缘的时候。就像这个“忠诚协议”，我们至今还不能确信法官应当采取一个什么态度才算是协调了法律与道德的关系。

　　“婚内索赔”案似乎提出了另一个道德问题。

　　专家们就夫妻独立人格问题以及夫妻共同财产制问题争论不休，我们单单关注裁判以外的问题，因为我们认为夫妻独立人格与独立财产制都成立，且相辅相成，从法理上看，以独立财产维护独立人格并没有错。但审视裁判结果，婚姻的特殊性仿佛被抹煞了，将夫妻间的特殊人身关系排除在一般侵权行为应考虑因素之外，实非妥当。

　　法律对特殊身份关系的调整总是有特殊的考虑。某些发生在亲属之间的犯罪例如盗窃、抢劫等都得到一定的法律宽宏，这是因为法律考虑到亲属关系的紧密联系以及重修亲情的必要、社会伦理的复归等社会价值而在一定程度上牺牲了法律的严整性，反映道德的需求意义，具有合理性。在民事法律体系中，夫妻关系是最为微妙的一种关系，甚至超过父母子女关系。夫妻借助婚姻的紧密联结，在保有独立人格与独立财产的基础上，拥有共同人格与共同财产的一面。至少就目前的主流观念而言，人们普遍接受的是夫妻共同承担家庭义务、同舟共济的生存状态，而不是各行各事、各说各话、各负其责的平行发展姿态。尽管有时尚者抛弃传统婚姻的约束概念，崇尚绝对的生活自由，甚至是婚姻内自由，婚姻的社会基石地位从来没有被实质上地动摇过，夫妻同命的传统观念还是有它的市场，夫妻人格独立与财产独立的相对性是显而易见的。因此，司法解释仅仅重视当事人在离婚诉讼中提出的精神损害赔偿请求，而拒绝向那些愿意继续在婚姻内“受难”的人提供“经济上”的救济。假设我们忽略婚姻的“共同体”特征，凡事以“女权主义”（或男权主义）的面目强调男女在婚姻中的平等人格并支持夫妻动不动互相“起诉”、申请赔偿，我们是在帮助弱势一方还是在为婚姻走向解体推波助澜？这里有个尺度的问题——如何在维护夫妻独立人格与保障家庭安全之间谋求平衡！这要看我们需要多少道德的东西，或者说现代社会需要多少不被法律限制的道德。

　　还是那句老话，让法律归法律，让道德归道德。夫妻间侵权是常事，盖因唇齿相依，磕碰难免，小事忍让劝解，大事论理抗争，都是自然的事情。夫妻应当对来自彼此的伤害较之一般人有更强的耐受力，正如娱乐明星忍受绯闻评价是一种“职业义务”。对于常人已经构成法律应当出面修补的“伤害”，不一定对夫妻来说就达到了同样的程度；对常人来说应当判赔的情势，对夫妻来说可能够不上那么严重，对常人应当判赔千金的讼案，对夫妻来说可能判个赔礼道歉就是比较好的结局。可能我们的理解暂时还不能得人理解，但有一点应当是能得到共识的，即婚姻应当珍惜，诉讼总是对情感的一种巨大伤害，不到婚姻走向迸裂边缘之地步，司法的手不应急于伸出去，让夫妻尴尬地站在法庭上互相指责，还掏了对方腰包，再为对方嘘寒问暖。

　　回到“婚内索赔”的案件现场，我们必须具体评价一下才使得刚才的那些意见不至于空泛得令人生厌。黄女士确实是极令人同情，且不论孙先生是否有对婚姻不忠诚的情况，在妻子精神状态并无问题的情况下将其强制送往精神病院“住”了三天，怎样都是伤害了妻子，如果妻子真的是完全之无过失，丈夫的过错就更加难以原谅。从情理上分析，同时从法律上衡量，丈夫无疑构成侵权。关键是怎样把握法官裁判的度量，这是个艺术的问题。如果黄女士认为这次事件严重伤害了夫妻感情，婚姻无以为继，提起离婚诉讼，无疑它可以同时提起精神损害赔偿，无论金额多少，料想总也不会太寒酸。但是就本案而言，黄女士没有提起离婚诉讼，也就是说，她并不认为夫妻感情已经被破坏殆尽，或者基于其他考虑没有解除婚姻的必要。所以，婚姻还没有失去存在的基础。法官在这种情况下应当合理行使自由裁量权，淡化夫妻矛盾，以调处方式作为工作重点，争取双方和解并撤回起诉，回家好好过日子。实在无法达到这个境界，法官应当选择对夫妻离间作用最小的方案进行裁决，可以判决孙先生在法庭主持下向妻子赔礼道歉。至于经济赔偿，在类似案件中应尽量少用，夫妻间过于区分经济利益，对家庭的合力与张力都是损害，而获得经济补偿的一方也不一定就会喜笑颜开，最后的结果可能是得不偿失。同样道理，其他一些更加高调的责任方式更是不可取。如果偷换一下案情，假设夫妻间发生辱骂讥讽之类的伤害行为，只要影响未及公众，且在人们伦常观念之内，法官可以损害实在轻微为由驳回诉讼请求，留待道德去评说，表现一个“清官不断家务事”的超然态度，也不妨。

　　总之，法官在法律与道德之间游走，既忠诚于法律，又不可抛弃道德的考量，法律与道德总是法官裁判的两极，习惯于理解并界分法律与道德，是法官的一种修为。

作者：杨凯