原告武汉红人实业集团股份有限公司，住所地：武汉市
江汉区常青路128号。
法定代表人黄辉，该公司董事长。
委托代理人徐燕君，该公司副总经理。
被告武汉市江汉区人民政府常青街道办事处，住所地：武汉市江汉区常青街常文里3号。
法定代表人张建明，该办事处主任。
委托代理人芦建新，该办事处工作人员。
委托代理人肖汉庭，湖北伟成律师事务所律师。
第三人武汉派飞鞋业公司，住所地：武汉市江汉区新华下路23号。
法定代表人邓泽永，该公司经理。
委托代理人熊炳清，该公司职工。
原告武汉红人实业集团股分有限公司诉被告武汉市江
汉区人民政府常青街办事处行政侵权一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人徐燕君，被告的委托代理人芦建新、肖汉庭，第三人武汉派飞鞋业公司的委托代理人熊炳清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告江汉区人民政府常青街办事处于二000年十一月二十七日决定，同意武汉太和实业（集团）股份有限公司（简称武汉太和集团）从二000年十一月二十八日起入驻你公司，就武汉太和集团兼并你公司的具体事宜进行为其两周的协商。原告不服向本院提起行政诉讼。
原告诉称：武汉派飞鞋业公司是隶属于被告的一家集体所有制企业，现企业经营不善，先后有武汉大有工贸公司、武汉太和集团及原告提出了兼并重组的意向。按国家法律、法规、政策的有关规定，应通过招标、拍卖等方式，在竞争中形成交易价格。而在此过程中，作为武汉派飞鞋业公司上级主管部门的被告，未按照法律、法规的规定，强令被兼并企业派飞鞋业公司只能与武汉太和集团“合作”，严重侵犯了原告的公平竞争权，请求人民法院依法确认被告侵犯原告公平竞争权的行政行为违法及宣告武汉派飞鞋业公司招标兼并结果无效并承担本案诉讼费。
被告辩称，1、答辩人并无侵犯被答辩人公平竞争权的行政行为；关于“强令被兼并企业派飞鞋业公司只能与武汉太和集团合作”不属实。作为武汉派飞鞋业公司的上级主管部门，遵照市政府（2000）102号文和区委、区政府（1999）26号文精神，尊重该公司在改制、兼并中的自主权，仅对改制、兼并过程中的有关问题给予指导，而重大问题的决策权均属该企业全体职工和企业改制小组。2、在改制、兼并工作中，答辩人从无偏袒任何一家参与改制兼并活动单位的行为。3、答辩人在企业改制兼并中对企业进行指导的行为不构成对被答辩人的侵权。被答辩人的起诉无事实依据。也不符合法律有关规定，请法庭查明事实，依法驳回被答辩人的起诉。
第三人辩称，为了推进我公司的改制工作，根据市政府文件精神，我们成立了公司人改制小组，先后与武汉大有工贸公司等进行了磋商，于二000年十月二十四日达成了兼并合作意向。二000年十一月初，武汉太和集团提出参与我公司改制的意向，并于同月三十日至十二月十三日与我公司接触考察。我们认为武汉太和集团有现代化的厂房、设备，有行进的管理水平，有利于我厂整体开发，所以我们认为武汉太和集团更适合我公司的改制要求。武汉大有工贸公司退出兼并合作意向后，经企业最高权力机构职工代表大会研究，于同年八月二日在锦城工业园会议中心召开了五届职代会五次会议，听取了武汉太和集团、武汉红人集团两家的兼并可行性报告，在有关部门及新闻单位的参与监督下，就选择合作伙伴进行了代表投票。我八公司选择武汉太和集团为合作伙伴，是代表职工真正意愿的。
被告在法定期限内提交了下列证据：1、第三人二00一年元月十六日《关于改制的请求表》；2、被告二000年十一月二十七日《关于武汉派飞鞋业公司改制目前工作的意见》；3、被告关于同意武汉派飞鞋业公司改制的批复；4、武汉太和集团、武汉派飞鞋业公司二00一年元月十六日《企业兼并协议书》；6、武汉派飞鞋业公司二00一年五月十五日《报告》；7、武汉派飞鞋业公司二00一年五月十四日《会议纪要》；8、武汉派飞鞋业二00一年二月十四日《报告》；9、武汉派飞鞋业公司二00一年六月九日《职工大会会议纪要》及职工签名；10、武汉派飞鞋业公司职代会二00一年八月二日《关于选择企业改制合作伙伴的决议》。
原告举证：1、关于兼并武汉派飞鞋业公司的请求报告；2、关于在兼并武汉派飞鞋业公司过程中遇到了严重阻力的专题汇报；3、关于武汉派飞公司改制的目前工作意见；4、武汉派飞鞋业公司关于改制的请求；5、江汉区人民政府常青街办事处文件；6、武汉派飞鞋业公司给江汉区人民政府常青街工委办事处的报告；7、告全厂职员工书；8、武汉派飞鞋业八公司给市长的信件；9、征求意见函；10、关于《参与派飞鞋业公司改制重组可行性报告》的编写要求；11、审查论证的安排；12、武汉红人集团给江汉区工会的函；13、给武汉市政府领导的文件；14、参与武汉派飞鞋业公司改制重组可行性报告；15、武汉太和集团兼并武汉派飞鞋业公司的可行性报告。
在庭审中，各方当事人对上述证据进行了举证、质证，
原告、被告、第三人均无异议，本院予以采信。
本院经审理查明：第三人武汉派飞鞋业公司（以下简称派飞鞋业公司）是隶属于被告常青街道办事处的集体企业。根据武汉市政府二000年102号文件精神，派飞鞋业公司于二000年6月成立了公司7人改制小组，并在职工中进行民意调查，依据绝大多数职工的意见，先后与武汉耐特阀门厂、小蓝鲸美食集团公司、武汉大有工贸有限公司、武汉红人集团、武汉太和集团等进行了接洽。2000年11月27日，常青街办事处对派飞鞋业公司下达《关于武汉派鞋业公司改制目前工作的意见》，同意武汉太和集团从2000年11月28日起派员入驻派飞鞋业公司，就兼并事宜进行协商。2001年2月8日，应派飞鞋业公司的申请，常青街道办事处下达《关于同意武汉派飞鞋业公司改制的批复》，同意派飞鞋业公司确定太和集团为合作伙伴，对派飞鞋业公司实施兼并。2001年8月2日，派飞鞋业公司第五届职代会第五次会议通过，决定太和集团为合作伙伴，由太和集团对派飞鞋业公司进行兼并。
本院认为，被告是第三人的上级主管部门，对第三人改制的批复，是针对相对人的自由选择，并未强制派飞鞋业公司与太和集团合并，派飞鞋业公司经职代会决定选择了太和集团为合作伙伴。原告的权利义务非被告依职权增加或减少，原告的诉讼理由不能成立。依据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告武汉红人实业集团股份有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费一百元由原告武汉红人实业集团股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于湖北省高级人民法院。
审 判 长 赵畅
审 判 员 肖丹
代理审判员 张静
二00一年十一月 日
书 记 员 罗东辉
［评析］
本案是因公平竞争权而引起的行政诉讼。一审宣判后，
原告红人集团不服提起上诉。在二审过程中，原、被告双方就有关问题达成一致意见，红人集团撤回上诉，二审法院裁定准许撤诉。本案主要涉及以下法律问题：
红人集团的原告资格问题。本案原告红人集团认为
常青街道办事处的行政行为侵犯其在兼并派飞鞋业公司的公平竞争权，请求确认常青街道办事处的行政行为违法。被告常青街道办事处认为其在派飞鞋业公司改制过程中的行为针对的是太和集团而非红人集团，红人集团不具备本案的原告资格。
一般认为，公平竞争权是指公民、法人或其他组织作为民事主体，在进行民事活动时所具有的与其他民事主体平等的竞争权。在派飞鞋业公司改制过程中，红人集团与太和集团共同参与竞争，享有兼并派飞鞋业公司的竞争权。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第十三条规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：
（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；
…….
就本案而言，被告作出的关于派飞鞋业公司改制的《意见》和《批复》影响了红人集团在兼并派飞鞋业公司中的公平竞争权。因此，根据《若干解释》第十三条的规定，红人集团具有原告主体资格。
派飞鞋业公司改制工作指导小组的行政行为能否
认定为被告常青街道办事处的行为及该行为的合法性问题
经审查，派飞鞋业公司改制工作指导小组系江汉区委、区政府组织成立的、区委、区政府相关职能部门参加的临时机构。2001年7月12日，派飞公司改制工作指导小组要求太和集团和红人集团在接到通知之日起三天内将企业兼并的可行性报告初稿交指导小组审查。2001年8月2日，在派飞鞋业公司职工代表大会投票表决太和集团和红人集团的兼并方案前，指导小组成员蔡某某作不利于红人集团的发言（说红人集团将对职工安置的具体金额写在兼并方案中是不行的），后指导小组又允许太和集团将对职工安置的具体金额写在兼并方案中。
一种观点认为，指导小组是专门针对派飞鞋业公司改制工作的，其行为与被告常青街办事处的行为相联系，应将《意见》、《批复》和指导小组的行为作为一个整体来看待，视为被告的行为，由被告承担行政行为所引起的法律后果，同时由被告对行政行为的合法性负举证责任。由于被告认为这一行为与其无关，对其合法性不能举证，根据《行政诉讼法》第三十二条及《若干解释》第二十六条的规定，应判决确认被告常青街办事处的行政行为违法。
另一种观点认为，指导小组是江汉区委区政府组织成立的临时机构，其本身不具备行政主体资格，不能独立承担法律责任，根据《行政诉讼法》第二十五条及《若干解释》第二十条的规定，指导小组是受区委、区政府委托的组织，其行为的法律后果应由委托机关江汉区委、区政府承担。
笔者赞同第二种观点。根据《行政诉讼法》第二十五条的规定，由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托行政机关是被告。《若干解释》第二十条规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。本案中的改制指导小组是江汉区委、区政府成立的临时机构，其行为所引起的法律后果应由江汉区委、区政府承担，对其行为不服应以江汉区人民政府为被告。
三、被诉具体行政行为（被告下达《意见》和《批复》的行为）的可诉性问题
原告认为，被告作为派飞鞋业公司的上级主管部门，在派飞鞋业公司的改制过程中，下达《意见》和《批复》侵犯了红人集团的公平竞争权。《意见》和《批复》属可诉的行政行为。
被告认为，《意见》和《批复》是被告以上级主管部门的身份，对企业改制给予的原则性指导，是行政指导行为，不属于人民法院受理行政诉讼案件的范围。
笔者以为，被告作出的《意见》和《批复》行为属行政指导行为。理由如下：
所谓行政指导行为是指行政机关在其职责、任务或其所管辖的事物范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。
行政指导行为具有以下特征：
1、行政指导行为是行政机关的社会管理行为。行政机关和法律法规授权的组织有权以行政指导的方式对社会进行行政管理。本案中被告常青街办事处属行政机关，其对所属企业的改制行为有权进行管理。
2、行政指导适用的范围极其广泛，其方法多种多样。行政机关可以根据法定的职责任务和管辖事务的范围灵活采取指导、劝告、建议、告诫等方式。本案中被告对派飞鞋业公司改制工作采取的就是指导和建议的方式。
3、行政指导属于“积极行政”的范畴，而非“消极行政”。现代社会，由于社会经济生活的日趋复杂化和多样化，消极行政已不能满足客观需要，政府实施积极的行动，包括采取行政指导，补充单纯的法律强制手段的不足。
4、行政指导行为符合现代法治原则。尽管行政指导行为并无具体的法律依据，但行政指导行为是在不违背法律原则的前提下，为实现一定的行政目的而作出的。行政指导符合行政法治原则，是对传统的依法行政原则的必要补充。
5、行政指导行为不具有法律强制力。与具有强制力的行政命令不同，行政指导主要以指导、劝告、建议、鼓励等柔性的、非强制性的方式进行，并辅以利益诱导机制，向特定行政相对人施加作用和影响，以促使其为一定行为或不作为，从而达到一定的行政目的。至于相对方是否接受行政指导，则听凭其自主选择。本案中，被告并未强制派飞鞋业公司与太和集团合作，也未阻止红人集团对派飞鞋业公司进行兼并。被告作出的《意见》和《批复》不具有强制力。派飞鞋业公司最终被哪一家企业兼并依法应由派飞鞋业公司职工代表大会决定，事实上，派飞鞋业公司最终还是职工代表大会决定选择由太和集团作为合作伙伴（职工代表大会代表31人，实到31人，太和集团得票27张，红人集团得票2张）。
6、行政指导行为不直接产生法律后果。尽管行政指导作用的对象是行政相对人，但因行政指导大都非基于具体的法律规范而作出，不直接导致行政相对人权利或的增减。如果相对人听从了行政指导，则属行政指导行为间接对相对人产生了法律效果。本案中，被告作出的《意见》和《批复》并强令太和集团兼并派飞鞋业公司，但派飞鞋业公司职工代表大会选择了太和集团作为合作伙伴，就属于行政指导行为间接产生的法律效果。
综上所述，被告作出的《意见》和《批复》是行政指导行为，不属于人民法院受理行政诉讼案件的范围。当然，一审法院实体判决驳回原告的诉讼请求，原告提出上诉，在二审过程中，原告撤回上诉，人民法院裁定准许也并无不当。因为对原告而言，驳回起诉和驳回诉讼请求所引起的实际的法律后果是相同的，况且被诉的行政指导行为并无不当，亦不影响社会公共利益，因而可以裁定准许撤回上诉。
作者：张辅伦
