“避风港”（Safe harbor）原则，源于美国1998年颁布的《数字千年版权法》，为了满足网络服务商在特定条件下免除侵权赔偿责任而设，以促进网络发展和作品传播。我国2006年7月1日施行的《信息网络传播权保护条例》对此有所借鉴，司法实践中，争论最多、适用最多的情形是围绕第22条提供信息存储空间和第23条提供搜索或链接服务展开的。
能否以提供信息存储空间服务而免责
案例1：原告某文化公司以独占性许可方式取得了韩国动画片《倒霉熊》在大陆地区的信息网络传播权，期限自2007年6月1日起的三年。被告某视频分享网站未经许可，提供了该片的在线播放服务。原告以被告侵犯其信息网络传播权为由诉至法院，请求被告赔偿经济损失及合理支出。被告抗辩称其网站只是为用户提供上传存储空间，供人免费在线观看，并在接到原告的通知后已及时删除《倒霉熊》，不应承担赔偿责任。
关于被告网站的播放情况，经审理查明，在被告网站首页，分为最热视频、最新视频、电影、电视剧、原创等栏目；经搜索，显示的《倒霉熊》列表均附有该片宣传图片、播客名称、播放次数等信息，网页右侧有商业广告；在播放《倒霉熊》的过程中插播了“刘翔鸟巢比赛免费抢票暨千人拍客大赛”等广告。法院经审理认为被告侵犯了原告的信息网络传播权，应向原告赔偿经济损失及合理支出5万元。
案例2：原告某电影公司经权利人许可获得电影《赤壁》的独占性信息网络传播权。该片2008年7月10日首映日当天，原告曾委托律师向被告发函，要求被告严格管理网站，不要非法传播涉案影片的全部或片断。2008年7月18日，原告委托律师对被告网站进行的公证显示：7月15日，《赤壁》被分成四段在被告网站播放。原告要求被告停止侵权、赔偿经济损失及律师费等支出。被告辩称，其在接到原告警示律师函后已经提前作了预警和屏蔽，由于视频数量众多，涉案影片属于漏查，该视频由网友上传，其仅提供存储空间，未改变上传内容；在得知上述作品侵权后，被告已经删除了涉案影片，符合法律规定的免责要件。
法院经审理认为，被告对涉案影片已经作了预警和屏蔽，明知对涉案影片内容的使用需经原告许可。而在影片公映后不到十日，涉案影片内容仍被其网站传播。被告所述漏查等情节，属其自身原因造成，被告的行为侵犯了原告的信息网络传播权，故判令被告停止侵权，赔偿原告经济损失5万元及合理支出5000元。
法官评析：
我国《信息网络传播权保护条例》规定的提供信息存储空间的网络服务提供者可免除赔偿责任的条件比较严格，应同时满足：（1）明确标示该信息存储空间是为他人所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（2）不改变作品；（3）不知道也没有理由知道他人提供的作品侵权；（4）未从该作品直接获利。并且，网络服务提供者在接到权利人的通知后及时删除作品的才能免除赔偿责任。
法院经审理发现，视频分享网站一般能满足第一项以及经通知后删除的条件，但往往无法同时满足其余三项条件：
首先，网站会因利益驱动而改变作品。上述关于《倒霉熊》的案件中，原告公证保全被告网页的时间正值奥运前夕，被告网站无法解释在播放《倒霉熊》过程中插播的“刘翔鸟巢比赛免费抢票暨千人拍客大赛”广告是影片自带的，法院依据证据规则只能认定这些广告是网站自己添加的，也就是网站实际改变了作品。
其次，网站不能以存储的影视作品数量多而对其明知或应知的侵权作品不作版权审查，也不能以此免除侵权赔偿责任。法官在案件中会着重审查被告对作品侵权是否明知或应知。如上述案例中，某网站已经为《赤壁》作了版权审查预警，知道在该片上映期间出现在其网站上的《赤壁》为侵权作品，只是漏查从而导致该片上映不到十日就在被告网站出现了。这种情况下，被告的主观状态是明知。
另外，许多案件中，法院对当事人应知作品侵权的主观状态是根据相关事实进行推断的。可以从下列主要方面体现：一是网站通过程序设置对作品进行分类，并以“原创”、“电影”、“电视剧”等进行标注。这足以说明，网站有意区别原创作品与非原创作品。二是网站播放的影视作品一般有完整的片头片尾署名，出于正常的价值判断，影视作品往往投资较大，权利人一般不会主动将影片上传到网站上供人免费观看。
再次，就获益情况而言，用户可以免费观看视频分享网站上的影视作品，不表明视频分享网站未就其播放的影视作品获利。大部分视频分享网站采用以点击次数换取广告收益的营利模式，只要存在于影视作品播放路径页面中的广告，都会按照影视作品实际点击的次数获得广告收益。 由此可见，视频分享网站只要存在上述情形中的任意一种，即使其为信息存储空间的提供者，也无法适用“避风港”原则而免除赔偿责任。
能否以提供搜索链接服务而免责
案例1：原告是电视剧《士兵突击》的权利人，被告未经其许可在线播放该剧，请求判令被告停止侵权、赔偿经济损失等。被告辩称其为搜索引擎提供者，其网站播放的《士兵突击》是采用嵌套式链接的方式，不直接提供内容，所以不应承担侵权赔偿责任。原告公证书显示，被告网站不仅有各电视台播放《士兵突击》的节目单和分集剧情解说，而且包含该剧的分集视频；点击播放视频，先出现广告，然后开始播放剧集；每集后面注明来源网站，包括ku6.com，56.com，youku.com，tudou.com等；播放上述视频时，网页地址栏始终在被告网址项下。
法院认为，搜索引擎服务的提供者应当通过软件程序对网络资源进行搜索，找出与关键词相关的网络资源，向用户提供索引和来源网页的链接地址，网络用户可以直接到来源网站浏览搜索内容，而不应由搜索网站直接展示内容。被告播放《士兵突击》的上述情形并非搜索引擎服务的提供方式，虽然播放内容从其他多家网站获取，但由被告网站直接向用户提供播放服务，该行为应定性为直接使用传播的行为。被告未经许可播放《士兵突击》的行为侵犯了原告的信息网络传播权，因侵权行为已经停止，故判令被告赔偿原告经济损失2万元及合理支出4000元。
法官评析：
根据“技术中立”的普遍观点，即使内容侵权，提供侵权内容的技术不必然侵权。我国《信息网络传播权保护条例》规定，提供搜索或链接的网络服务提供者，在接到权利人的通知书后，依法断开与侵权作品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品侵权的，应当承担共同侵权责任。
上述案件中引出的问题是，加框链接能否适用“避风港”原则。加框链接是指通过网页技术（如iframe嵌套技术等），将网页按照制作者的需要分割成若干相对独立的区域，每个区域显示不同网站的内容，作为一个网页整体，浏览者是无法觉察到网页中的不同内容来源于不同网站的。因此，这名为链接，实际已脱离了链接的指向性作用，发挥了直接展示内容的作用。
在互联网海量信息时代，点击量决定了一个网站的营利能力，这也是网络经济被称为“眼球经济”的原因。从公平原则出发，以他人侵权之内容为自己获利，这种获利也是没有合法依据的。所以，视频分享网站以加框链接形式播放其他网站的影视作品，属于直接提供影视作品，未获得权利人许可的，构成侵权，谈不上可适用“避风港”原则。
总之，就播放公开发行、放映的影视作品，视频分享网站要想以“避风港”原则主张免责是比较困难的，行业的快速发展不能无视版权人的利益，也不能以牺牲知识产权保护秩序为代价。
曹丽萍
