对《企业破产法(试行)》的逐条评析(四)
发布日期：2003-11-26 文章来源： 互联网
三、我国破产立法应当贯彻以下基本原则：
1.人民法院依法独立行使司法权原则
《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。<民事诉讼法）第6条也作出了相同的规定。破产程序属于广义的民事诉讼程序的范围，其性质属于司法程序，人民法院对破产案件的处理也是在行使国家的司法权。如同人民法院处理其他民事案件应当依法独立行使审判权一样，人民法院对破产案件的处理也应贯彻依法独立审判的原则。这一原则落实到破产程序之中有两个基本要求：一是破产程序中的当事人，包括债权人和债务人以及其他程序关系人，都应有独立的程序权利，包括独立的申请破产权和被申请破产的资格；独立的程序决定权和选择权；独立的和解与重整决定权；等等。这些重要的程序权利，当事人应当能够独立行使而不受干预。二是人民法院应当能够依法独立行使审判权，而不受行政机关、社会团体和个人的干涉。具体包括：对是否受理破产案件，人民法院应当享有独立的决定权；破产程序的进行，应由人民法院行使指挥权和监督权；对破产清算组等程序机构的组建应当实现社会化和专业化；和解与重整程序的开展应当实现司法化和规范化等等。用这些要求来衡量我国现行破产立法中的有关规定，不难看出，在我国的破产程序中，行政干预司法、破产司法权独立性不够的特点是比较明显的。比如，《企业破产法 （试行））第8条规定，债务人只有经其上级主管部门的同意才享有申请破产的权利；该法第17条规定，被申请破产的企业的上级主管部门享有对该企业的申请整顿权，企业整顿由其上级主管部门负责主持；该法第24条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定等等。这些规定都明显地带有行政权渗透司法权、司法权受行政权制约的浓重色彩，并妨碍着破产司法机制的正常形成。我国将来的破产立法无疑应当撇除这些行政性因素，确保破产司法权的独立行使。
2.债权人自治原则
破产事件就其本质而言乃是概括解决民法上债权债务关系的非诉讼事件；破产程序在一定的意义上就是指在人民法院的指挥和监督下，由债权人和债务人双方整理债权债务关系的活动和过程。所以，破产案件具有私权纠纷的性质和特点，它尽管往往关涉到众多的民事主体，但一般与社会公益或国家利益无关。基于破产程序的非讼性质以及破产案件的私权内容，破产法应当实行债权人自治的原则。所谓债权人自治，实际上是一种由债权人对破产程序中涉及的实体问题和程序问题行使决定权和监督权的自我管理形式。实行债权人自治的主体形式主要是由全体债权人构成的债权人会议以及由债权人会议选任的债权人代表。当然，每一个债权人都是债权人自治得以发挥作用的原始单元，他们的意思表示不受破产法以外的制约或限制。债权人自治就其内容而言包括实体自治和程序自治两个方面。实体自治主要表现在对债权数额及其性质的调查和讨论、对是否与债务人达成和解的讨论和决定、对是否同意债务人进入重整程序的讨论决定以及破产分配方案的讨论决定等等方面。程序自治主要表现在对破产清算组成员的选任与委派、对破产程序的实施进行监督以及对各种性质破产程序之间相互转化作出决定等等方面。债权人自治这个原则的贯彻落实，要求破产立法应当始终从债权人如何利用破产程序实现自己合法权益的视角予以设计和规制，而不是从人民法院如何行使对破产案件的审判权这个角度作出规定。人民法院对破产案件的审判权集中体现在它的监督权和指挥权上，其目的主要在于对债权人自治权予以限缩和制约，从而平衡债权人和债务人双方的合法权益，避免债权人对债务人滥用破产程序权。
3.公平原则
公平是破产程序应当实现的最为重要的价值目标，同时也是破产程序应当贯穿的基本原则。公平原则主要体现在债权人和债务人两个方面。对债权人而言，公平原则一方面要求对在实体法上具有相同性质的债权人做到一视同仁，平等对待，从而体现破产法律面前一律平等的原则；另一方面又要求对在实体法上具有不同性质的债权人做到区别对待，形成先后次序，从而体现实体法的原则精神和价值追求。作为前一方面的具体表现，破产法应当就债权人所享有的债权申报权、成为债权人会议的成员权、表决权、异议权、监督权、对破产管理人的选任权、对破产财产的按比例分配权等等重要的实体权利和程序权利作出明文规定。作为后一方面的具体表现，破产法需要将各种性质的债权或权益区别开来，分别就诸如破产费用、共益债权、劳动者工资与其他费用、国家税款、别除权、取回权、抵销权、普通债权以及劣后债权等等的实体权利的构成要件以及实现途径、先后顺序作出明文规定。对债务人而言，公平原则要求破产法在保障债权人公平受偿的前提下，同时兼顾对债务人合法权益以及再生能力的维护。这具体体现在债务人所享有的破产申请权、强制和解权、破产重整权、自由财产权、破产免责权、复权申请权等等程序权利和实体权利方面。此外，破产立法还应注意对破产程序关系人合法权益的保护。对债权人代表、破产清算人、和解监督人、重整
执行人等等这些特殊破产机构或人员的权限和报酬作出合理规定，也是公平原则中不可缺少的内容和具体表现。可见，公平原则是破产法律关系主体享有各种权利的理念基础，破产法就其本质内容来说无非是对这种种的实体权利和程序权利的具体规定而已。
4.效率原则
现代司法程序的重要价值指标之一便是法院在单位时间内化解案件的能力与比率。这就是所谓的效率价值或效率原则。效率原则也是我国破产立法所应贯彻的一项基本原则。效率不仅指办案速度，而且还指处理案件所换取的效益，效益内含于效率当中。办案效率变低，意味着当事人发动和利用破产程序所耗费的成本增大。当这种成本之和大于可能得到的效益时，当事人自然不会积极地诉诸并利用破产程序。可见，立法者对效率原则的重视程度在一定的意义上决定破产程序的完善程度。
效率原则对破产程序的建构提出了以下几个方面的具体要求：其一，破产司法的公正性。破产司法如果失去了起码的公正性，效率原则便无从谈起。司法的公正性是破产立法实现效率原则的前提条件。其二，破产程序的合理性。效率原则要求破产立法在破产程序的设计和构筑上符合科学性、合理性和经济性的要求。破产法虽然在内容上是由实体法和程序法共同组合而成的，但主要是程序法。程序合理性的要求应当贯穿始终，比如破产程序的入口程序、破产程序的转换程序以及破产程序的出口程序，都应当符合程序原理的内在要求和一般规律。这要求破产立法应当以处理破产案件的逻辑顺序为基本线索，以破产程序中出现的各种方法、手续、阶段、过程和环节为程序单元，建构出科学合理的破产程序。程序合理性是程序效率性的基本保证。其三，破产程序行为的期间性和失权效。期间制度是程序法律制度体系中的重要组成部分，破产立法也应当体现和落实破产法律关系主体实施破产程序活动的各种期间或期限要求。这既是破产程序立法的应有之义，也是效率原则的必然要求。破产立法正是通过各种期间制度的规定，使各种破产程序行为有机地、内在地连接起来，构成了统一的、具有内在协调性和紧凑性的整体。与期间制度紧密相联的是失权效制度。破产程序中的失权效制度是指规定在一定期限内，破产程序关系人不实施某种破产程序行为就失去再次实施该行为的权利的制度。按照这一制度，破产立法应当规定逾期申报债权、逾期申请和解或重整、以及逾期完成和解程序或者重整程序等等方面的失权效果。此外，破产案件的审限制度也是期间制度的一个组成部分。其四，简易程序。简易程序是相对于普通程序而言的，人民法院审理简单、小额的破产案件可以适用简易程序。这在国际惯例中称“小破产”②。简易程序显然是效率原则的体现，我国破产立法中有必要规定简易程序。简易程序应当体现这样几个特点：一是审判组织的独任制。普通的破产案件应当采用合议制，而简单破产案件则可采用独任制。这同诉讼案件的审判组织建构原理是一致的。二是通知方式的简便性。在简易破产程序中，除诸如破产案件的受理、破产宣告、债权申报以及破产案件的中止、终结等重大程序事项外，人民法院仅需向有关当事人及程序关系人发出书面或口头通知即可，而无需如同普通破产案件那样发出公告。三是行为期间的短暂性。比如人民法院审查、受理破产案件的期间、申报债权的期间、审理期间、整顿及和解期间等等，均可相对普通破产案件来得短暂。四是程序机构的精简性。在简单的破产案件中，是否有必要组成债权人会议，可由人民法院视情形斟酌决定，而不必像普通破产；件那样当然地组成债权人会议。人民法院决定不组建债权人会议的，应当指派或者选任债权人代表参加破产程序。此外，诸如破产清算组、和解监督组、重整委员会的成员人数也可相应减少，甚至可以是单独一人。五是程序类型之间的易转型。简单破产案件也同样可以适用清算、和解与重整程序。但人民法院审理简单的破产案件，可以灵活地适用破产程序中的三大分支程序。在清算程序中，人民法院只要认为有此必要，即可在当事人的申请下随时转变为和解或重整程序；在和解或重整程序中，也可以根据实际需要转变为清算程序。此外，在和解与重整程序相互之间也，可以灵活地转变，不必像普通破产案件那样依严格的程序进行。
以上所述，是重新制定我国破产法所应坚持和贯彻的诸项原则。这些原则，有的源出于破产法发展的一般规律和现代趋势，有的则是从我国破产法的时代性和民族性角度考虑的。惟有将这些原则真正贯彻和落实于破产立法的始终，才有可能实现其科学性、合理性和可操作性，一个具有中国特色的、服务于转轨时期市场经济发展的破产法制体系才能最终形成。四、我国破产立法的名称选择
破产立法与其他法律部门一样都有一个名称选择的问题。这个名称选择一般应考虑三个因素：一是该破产法的适用主体范围；二是该破产法的内容构架；三是该破产法的将来发展前景。我国现行破产法实际上有两个载体、两种名称：一是1986年出台的<中华人民共和国企业破产法（试行））；另一是1991年出台的<中华人民共和国民事诉讼法）第十九章“企业法人破产还债程序”。从前述所应考虑的三因素来说，我国现行破产法在名称的选择上比较侧重其主体范围的表达，立法者希望通过破产法的名称谕知社会上的一般群众：我国的破产法仅仅适用于企业或企业法人，而不适用于其它民事、经济或商事主体。但是这其中有两点值得推敲：其一，1986年的破产法仅仅适用于国有企业，但为何名称上未明确表明是“国有企业破产法”呢？其二，1991年的破产程序规定虽然精确表明它的适用范围为“企业法人”，但却又特别示意该破产法为“破产还债程序”。然而，从（民事诉讼法）第十九章有关破产程序的各项规定来看，该程序所确定的内容并非仅仅是“破产还债”，此外还有“破产和解”的规定。因此，从严格意义上说，这两个破产法在名称的使用上均不可谓无瑕疵。造成这种情况的根本原因，就在于立法者在确定破产法的名称时；过于看重它的适用范围以及内容构架这两个方面的因素，而没有充分地考虑到我国破产法的发展前景这个因素。
我国破产法正处在修订当中，将来的破产法势必将目前的二元立法融而为一，制定出统一的破产法典。但是这个破产法典应当使用何种名称呢？这看上去虽然没有深奥的理论问题和意识形态问题，但这却是一件值得认真讨论的重要之事。笔者认为，我国现在修订、将来出台的破产法典在名称的选择上无非有三种方案：一是仍然称“企业破产法”；二是称“破产、和解与重整法”；三是迳直称“破产法”。当然，前面都无疑应加上“中华人民法共和国”这样的定语。对于以上三个名称，笔者倾向于采第三说，即将我国破产法律制度的表达形式命名为“中华人民共和国破产法”。其理由主要在于：第一，称“企业破产法”并不完全恰当。因为“企业破产法”是我国原来对国有企业法人破产而使用的规范性名称，在制定出融国有企业和非国有企业法人以及其他市场主体为一体的统一破产法典之后，如果依然使用原来仅仅针对国有企业破产而言的法律名称，则不仅有词不达意、内容与形式相脱节的问题，而且也容易致人误解，仿佛我国修订后的破产法还是针对国有企业法人似的。第二，我国破产法的主体适用范围应当扩大。适用范围扩大后的破产法除继续适用于企业法人外，还将涵盖诸如合伙企业、私营企业之类的非法人组织，甚至还将适用于一定范围内的公民个人。这样我国破产法便兼有“企业破产”和“自然人破产”两种形态。在这种情况下，如果破产法的名称还是用“企业破产法”来表达，那就不完全确切或精确了。第三，破产法的名称并不是非要表达其适用的主体范围不可。破产法究竟适用于何种主体范围，各国都有明文限定，这种限定有时显得极为复杂，尤其在适用和解制度与重整制度时更是如此。破产法适用主体上的复杂性和多样性并不可能完全在以简洁明了为特征的立法名称中表现出来。正因为如此，无论各国的破产法适用范围如何，它们表现出来的破产立法名称均是“破产法‘’三个字。即使在实行商人破产主义的国家，也没有特别注明它们的破产法是”商人破产法“。既然如此，我国的破产法缘何一定要标注”企业“这样的字样呢？最后，使用”破产、和解与重整法“这样的名称也无必要。因为现代意义上的破产法一般都是由清算、和解与重整这三大部分内容组合而成的，单纯以清算为内容的破产立法体例现在已不多见。现代破产法概念中不言而喻地包含了清算、和解与重整的内容，这在立法和理论上均已达成了共识。美国破产法就是一个典型的例证，它也是由清算、和解与重整这三大内容结合而成的，但是它的名称依然是”破产法“，而不是列举式的连续性名称”破产、和解与重整法“。尤其是，不能为了突出重整制度的重要性而单纯使用”破产与重整法“或”企业破产与重整法“这样的名称。因为在清算、和解与重整这三大破产法律制度中，不能简单地论它们何者最重要，何者相对不重要，事实上，它们各有机能，互相虽有联系但不能相互替代。实际上，与重整制度的适用率相比较，破产清算与破产和解的适用率要高出许多。此外，单纯地突出重整制度，在立法导向上也不尽合理。
由上可见，我国破产法在概念名称的选择上应当抛开其适用范围和调整内容的考虑，而从破产法名称的简洁明了以及发展前景出发，直接使用“中华人民法共和国破产法”这个名称。
五、我国破产立法的体例结构
破产立法的体例结构虽说是破产立法内容的形式安排问题，但是形式对内容具有能动作用，因而应当对它进行认真研究。除 <民事诉讼法）第十九章“企业法人破产还债程序”外，我国现行的<企业破产法（试行））是以“章”为单位、依破产程序的进展顺序为线索进行编排的，“章”下直接设“条”，计6章43条。这种立法体例在破产法条文较少、原则性较强的情况下还是较为适宜的。但是，这种立法体例能否为将来的修订统一破产法典所沿袭呢？
笔者的意见是否定的。因为破产法是一个综合性的法律部门，它所包括的内容，既有实体法方面的，也有程序法方面的；既有民事法律方面的，也有行政和刑事法律方面的。它所覆盖的范围，既有破产清算程序，也有破产和解与重整程序。可见，破产法的内容是非常庞杂、极其丰富的，需要立法者对之做出科学、合理的安排。笔者认为，我国破产立法应当将实体性问题和程序性问题区别开来加以规定，并同时区分一般性问题和特殊性问题。这样就有必要形成四编。“编”下设“章”，“章”，下设“节”，“节”下设“条”。第一编为“一般规定”，其内容主要包括立法宗旨和基本原则、破产法的适用主体范围、破产案件的管辖、国际破产的法律效力、破产法与民事诉讼法之间的关系等等。第二编为“实体编”，其内容主要包括：第一章“破产财产”、第二章“破产债权”、第三章“财团债权”、第四章“破产对法律行为的影响”、第五章“撤销权”、第六章“取回权”、第七章“别除权”第八章“抵销权”、第九章“破产免责”、第十章“破产犯罪和破产责任”和第十一章“破产复权”。第三编为“程序编”。其内容主要包括这样几章：第一章“破产清算程序”、第二章“破产和解程序”和第三章“破产重整程序”。第四编为“特别规定”，其内容主要包括：第一章“处理小额破产案件的特别规定”；第二章“关于处理国有企业破产案件的特别规定”；第三章“关于处理涉外破产案件的特别规定”。这样安排的好处是：第一，框架宏大，内容丰富。第二，一目了然，便于操作。通过对破产法立法体例的这种安排，不仅充分体现出了我国破产法是一般规定和特殊规定、实体规范和程序规范有机结合的特征，而且还突出了我国破产程序是由清算程序、和解程序与重整程序这三大部分内容融合而成的特征，同时也显示其内容的庞杂性和系统性，避免了立法内容的重复。
六、我国破产立法的主体适用范围
破产法的适用范围是破产立法首先需加明确和解决的问题。对于这一点，无论在<企业破产法（试行））的制定过程中还是在目前对破产法的修改中，始终都存在严重的意见分歧。主要有三种观点：一可称为“企业法人说”。依此说，我国的破产法只能以企业法人为适用的主体范围，只有企业法人才能被申请破产，成为破产主体。这种观点实际上就是维持破产法的现状，认为不必扩大破产法的适用范围。二可称为“所有企业说”。这种观点比起前一种观点来，意识到破产法不能仅仅局限于具有法人资格的企业组织，而应当适应现实需要，将不具有法人资格的民事、经济主体也纳入破产法的适用范围。按照这种观点，不仅企业法人可以被宣告破产，而且诸如合伙企业、个人独资企业以及其他不具有企业法人资格的经济组织，也可以被申请破产。三可称为“所有主体说”。依此观点，我国应建立能够适用于所有民事主体、经济主体和商事主体的统一破产法典，也即在破产能力或破产资格上实行一般破产主义。根据这种观点，我国破产法的适用范围达到了法律所能允许的最大限度，不仅具有法人资格的组织，而且不具有法人资格的其他组织以及所有的公民个人，均可成为破产的主体。笔者赞同第三种观点。原因主要有这样几个：第一，采用一般破产主义是破产法律制度发展的基本规律和不可抗拒的国际趋势。商人破产主义是一种古老的立法原则，随着时间的推移，这种立法原则越来越不适应时代发展的需要。原来采用商人破产主义的少数国家，如意大利、法国等，现在已通过立法修订破产法，纷纷改而采用一般破产主义。可以说，采用一般破产主义已经成为世界上绝大多数国家采用的通例①。处在这个时代背景的我国破产立法没有理由不顺应这个发展趋势。第二。选择一般破产主义是实行我国对外开放政策的必然结果。随着我国加入世界经济贸易组织（WTO）步伐的日益临近，跨国破产以及涉外破产的问题日益变得突出，如果我国依然恪守企业法人破产主义或者排斥个人成为破产主体的立法体例，则势必造成破产司法上的诸多冲突以及难以解决的难题。比如，如果我们不承认个人可以破产，那么，对外国个人在中国从事生产经营或其他民事活动能否被宣告破产，以及我国公民在外国被宣告破产后在中国将产生何种法律效果或法律影响，则必然会造成处理上的僵局。第三，实行一般破产主义也是完善和健全我国市场经济法律体系的迫切需要。市场经济就其本质而言乃是法治经济，它的健康发展必然需要一个健全的法律体系与之相配合。在此法律体系的巨大网络中，破产法无疑是一个极为重要的组成部分。如果破产法仅仅适用于一定范围内的市场主体，那么，整个市场经济法律体系就不能说是健全的。这种法律体系上的残缺性势必影响市场经济机制的正常发育和运转。第四，实行一般破产主义也是实现平等原则和公平理念的需要。市场经济是对身分社会与等级、特权社会的一种否定，它天然地呼唤平等、公平、一视同仁等价值观念和社会理念。缺乏这些观念和理念，市场经济便难以健康发展。破产法对市场经济的各个主体便起着一种平等的保障和调节作用。任何市场经济的主体，无论它是否为法人组织，也无论它是否具有经营性质，只要它使用信用机制参与市场进行民事或经济活动，它就应当受到破产法的制约和保护。破产法是一柄双刃剑，它既对市场主体起着无情的淘汰作用，又对市场主体发挥着有力的保障功能。它既有清算的功能，又有免责的机能。破产法对债务人而言，是一种体现人道主义的公平救济法和债务豁免法，对债权人而言，破产法则是一种平等求偿的法律保证。第五，实行一般破产主义，也是弥补民事执行制度不足的需要。民事执行中较多地存在着“执行难”的现象。这个现象的成因当然是多方面的，但是有一个不可忽视的原因便是破产机制的缺乏。对企业法人而言，因支付不能而造成的“执行难”固然可以通过破产程序化而解之。但是，对公民个人因无力清偿到期债务而造成的“执行难”又如何化解呢？从理论上说，如果没有破产法可以适用，那就永远解决不了这种“执行难”现象。“执行难”现象的长期存在，一方面会导致市场秩序的凝滞，另一方面，又会致使所谓“父债子还”的传统习性沿袭下去。而这种习性在市场经济的条件和背景下，是极不利于市场主体的重新振作、东山再起的。此外，对于个人债务的强制执行，也会因为没有破产法的运用而导致债权人之间在清偿上的不公平。第六，实行一般破产主义，也是为了适应消费者破产的需要。对消费者的法律保护需要形成一个法律制度上的体系，破产法无疑是这个体系中的重要一环。因为，消费者参与民事活动也可能导致不能清偿到期债务的问题，例如消费借贷逾期不还、租赁费用逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况，如果运用民事诉讼制度和民事强制执行制度无法化解，则产生了运用破产机制予以彻底解决的必要。这对消费者是一个极其有力的保护。总之，实行一般破产主义，将所有的民事主体和经济主体均纳于破产法的调整范围之内，这既是实现民商事、经济法律主体和破产法律主体统一化的需要，又是实行同国际接轨、完善市场经济法律体系的需要。我们应当乘此对破产法修订的大好机遇，果断地确立一般破产主义，扩大破产法的适用范围。
七、破产清算程序、破产和解程序以及破产重整程序的关系
破产清算程序、破产和解程序和破产重整程序构成了现代破产法律制度的三块基石，现代破产法律制度就是由清算、和解与重整这三个方面的内容整合而成的，这三部分内容在一定意义上说是共生共存、缺一不可的。所以，现代意义上的破产，是一个包含三层含义的综合概念，而远非“破产还债”这一层含义了。这是现代意义上的破产与传统意义上的破产的一个质的区别。传统意义上的破产概念向现代意义破产概念的这种转化，标志着破产法律制度内容的丰富化和多样化，也表明破产法律制度价值目标的综合性和多元性。这无疑是一个历史性的进步，也是现代文明国家通常奉行的立法体例结构。我国破产法尽管姗姗来迟，从它1986年年底首次产生直到今天也不过只有15年左右的时间，但是，这部法律一经产生，就使它融合到了现代破产法律制度的行列，就奠定了由清算、和解与重整等三大法律制度形成的三位一体结构形式。这是它值得充分肯定的先进之处。毫无疑问，这种具有先进性和科学性的立法结构形式应当为将来修订的破产法所承继，换而言之，我国将来制定的统一破产法典应当由清算、和解和重整这三大块内容组合而成。
但是值得进一步探讨的是，清算、和解与重整这三者之间的关系如何处理？对此可以设想有三种选择模式：第一种选择模式是，将清算、和解与重整依其通常的逻辑顺序予以纵向排列，使它们之间形成一种先行后继的纵向推进关系。这里又有两种组合方式：一是将清算程序前置，先清算后和解，然后再重整。这种做法姑且可称之为“清算前置主义”。我国现行破产法采取的就是这种组合方式。二是将和解前置，先和解，和解不成再清算，或者先和解，和解成功后，如有必要也可以转化为重整。这种做法为英国法所采，称为“和解前置主义”。依此立法例，和解是任何破产程序的必经程序。
第二种选择模式是将清算、和解与重整三者并列，它们都统一在破产程序这个大概念下，在破产程序开始之初，由当事人选择适用。这种模式可以称为“三者并列选择适用主义”。当事人选择适用清算程序的，首先依清算程序进行破产活动，在此过程中，如果当事人达成和解协议，清算程序则转化为和解程序。在和解程序开始后，双方当事人依破产法中有关和解制度的规定从事和解活动。和解不成，再进行破产清算。和解成功，破产程序结束。不仅如此，如果双方当事人在和解程序中有意重整，和解程序则也可转化为重整程序。当事人如果直接选择和解程序或重整程序，则分别开始相应的程序。在和解或重整过程中，如果发现有向其他破产程序转化的条件，则可在当事人的申请下转变为其他破产程序。
第三种选择模式是将清算与和解并列，成为破产程序开始的两种方式。这种模式是大陆法系国家选择适用的，它们称之为“和解分离主义”。依此立法例，破产程序开始后，当事人申请清算的，依清算程序进行；当事人申请和解的，依和解程序进行。在清算程序中，当事人若达成和解协议或者重整协议，也可转化为和解程序或重整程序。在和解程序中，若发生需要清算的事由，则也可转化为清算程序；若双方当事人达成重整协议，则也可转化为重整程序。这种选择方式同第一种显有区别，与第二种也有所不同。在第二种选择方式中，清算、和解与重整是同时作为三种并列的程序供当事人选择的，而第三种选择方式则是将清算与和解作为启动破产程序的两种并行方式，而重整则依附于清算或和解程序，当事人不得直接选择适用。
以上三种选择模式各有采用的国家。实行清算前置主义的好处是程序简洁明快，逻辑关系比较严谨，操作起来按部就班，不致发生混乱。但是，这种立法例有一个极大的弊端，这就是当事人启动、利用破产程序的条件较严，门槛过高。因为，申请清算与申请和解或申请重整的原因一体化，就使得和解或重整的难度加大。事实也是如此，既然债务人都到了无力清偿到期债务的严重地步而必须申请清算了，在此过程中要再转变为和解或重整，显然是极其困难的，在绝大多数情况下甚至是不可能的。正因如此，各国在设定破产原因时，都采取了分别规定的方法，使和解的原因与重整的原因区别于清算的原因，并使和解原因和重整原因比清算原因来得宽缓。这样，当事人发动和解程序或重整程序就比发动清算程序容易得多。采用和解前置主义的国家正是基于这种考虑。当事人申请清算前，必须首先经过和解程序，只有和解不成再转变为清算程序。这种先和解后清算较之先清算后和解的立法模式，显然要科学、合理得多。但是，这种过分强调和解而力避清算的立法模式也有它的偏颇之处。所以，大陆法系国家均不采用此种立法模式。因此之故，我们可以得出结论认为，第一种选择模式，无论是清算前置主义还是和解前置主义，均不可采。我们只能采取和解分离主义的立法模式。
第二、第三两种选择模式本质上是一致的，均属和解分离王义的立法范畴。但是，相对来说，第三种选择模式比较科学，也更符合实际需要。因为，和解原因与重整原因并无区分的必要，它们均可界定为，“有不能清偿到期债务的可能”。当然，符合清算条件的也可以成为和解或重整的原因。既然启动破产程序的原因只有两种类别，那么，在逻辑上，破产立法仅需赋予当事人两种类别的程序选择权就足够了。当事人在破产程序启动之初，符合清算条件的，既可以申请清算程序，也可以申请和解程序；不符合清算条件，但符合和解或重整条件的，当事人只能申请和解程序。如果当事人需要启动重整程序的，则应先申请和解，再申请转化为重整程序。当事人之所以不得直接申请重整程序，原因就在于重整是以和解为前提条件的，当事人在申请和解程序后如果达不成和解协议，则重整程序无法进行。反过来，如果当事人达成了和解协议，但是无申请重整之意，和解程序就告终结。所以，重整程序是在和解程序之后才产生的一个概念。如果连和解的希望都没有，那么，立法还赋予当事人以独立的重整申请权又有何必要呢？因此，我们可以得出结论认为，我国将来制定的破产法在处理清算、和解与重整的关系问题上，宜采第三种立法模式。
八、关于跨国破产的处理原则
跨国破产是一种特殊的破产案件，在这种案件中，债务人的分处在两个或两个以上国家。它既可以表现为跨国清算型破也可表现为再建型破产。对于跨国破产，所产生的核心问题对债务人在某个国家的破产宣告，其效力是否扩及该债务人在他国的财产？这在立法政策上有两种选择：一是实行属地主艾。依此立法原则，本国的破产宣告效力仅仅局限于本国，而不扩及债务人在外国的财产；与此同时，外国的破产宣告也仅仅在该外国生效，而不对债务人在他国的财产产生效力。二是实行普及主义。依此立法原则，某个国家对特定债务人所作出的破产宣告，其效力能够扩张到该债务人在其他任何国家的财产。这是两种完全不同的做法，其中，属地主义属于传统型做法，而普及主义属于新型做法。随着国际经济贸易交往的日益密切以及我国即将加入“WTO”，这个问题在世界范围内被普遍地提了出来。我国破产立法也必须对这两种立法原则进行优劣比较，并作出恰当的选择。
辩证地看，前述两种立法原则各有利弊。实行属地主义的有利之处是比较稳妥和安全，不会产生外国法院作出的为数众多的破产宣告对中国市场的影响问题。但是，属地主义容易导致对一个债务人同时产生多个破产程序的现象，而这多个破产程序在法律适用和价值目标上极易发生冲突，各国对此又缺乏沟通、协调的渠道和途径，因而属地主义是一种保守型的立法原则，其本质属于关门主义的封闭型立法模式。从现在世界发展的潮流来看，越来越多的国家放弃了原来采用的属地主义做法，而改采普及主义的做法。如果各国或大多数国家均在立法上或事实上采取普及主义的做法，而单独我国或极少数国家采取属地主义，则势必使自我封闭起来，极不利于我国同世界各国的经济贸易交往，也不利于改善我国的投资环境。由此完全可以认为，我国实行破产普及主义是一个必须作出的明智选择。
实行普及主义有许多好处，比如可以加强各国司法协作关系，使一个债务人通过统一的破产程序就可以获得彻底解决，避免对同一个债务人作出多个破产宣告，也可以避免同一个债务人在此国属于破产人，而在他国则不属于破产人的情况出现，真正实现“一人一破产”的理想；同时可以使债务人分散在各国的财产都集中为一个破产财团作出统一分配和处置，避免由于分散处理而必然形成的资源浪费；也可以使处在各国的债权人集中在同一个破产程序中获得公平的分配和受偿，有利于确保债权平等原则的实现，使国际投资者有效地预测到投资风险；此外还有利于提高司法效率，加快对破产案件的处理等等。完全可以认为，实行普及主义的利大于弊，因而值得采行。这是问题的一个方面。问题的另一方面是，实行普及主义绝对不是无条件的，更不是单方面的，而是有条件的、以互惠为基础的。我国破产法规定普及主义只是一种对属地主义的否定，只是指出“我国的破产宣告希望获得外国的认可，而外国的破产宣告有可能获得我国的认可”这样一层原则性含义，而不是说“我国的破产宣告一定要获得外国的认可，外国的破产宣告必然要获得我国法院的认可”。事实上，可能性并不等于必然性或现实性。我国的破产宣告是否可以获得外国法院的认可，并不取决于我国破产法的规定，而取决于外国破产立法或司法政策的选择。外国法院可能会认可，也可能不认可我国法院作出的破产宣告。反过来，外国的破产宣告在我国是否会获得认可，也不取决于外国破产法的规定，而取决于我国破产法的规定。我国破产法如果规定属地主义，则外国法院作出的破产宣告永远不可能获得我国法院的认可，这条路就被封死了。但是，如果该外国对我国的破产宣告每每积极地予以认可和配合，而我国法院却拘泥于立法上的属地主义无所作为或反应，这势必影响两国之间的正常关系发展。如果我国破产法规定了普及主义，则外国的破产宣告即有被我国法院认可的可能。这具体表现为三种情况：一是该外国法院对我国的破产宣告予以认可，而该国法院作出的特定破产宣告又不影响我国的社会公益和经济秩序，我国法院则予以认可；二是该外国法院对我国的破产宣告无正当理由拒不认可，我国法院对该外国法院作出的破产宣告则实行对等原则，也不予认可；三是该外国法院对我国的破产宣告予以认可，但该特定的破产宣告经过我国法院的司法审查，认定有违反我国主权或社会公益之情势，我国法院也可以以公共秩序保留为理由拒绝认可。从这三种情况看来，我国采取普及主义将使我国法院在对跨国破产问题的处理上始终处在主动的位置，而不致产生任何负作用。
