《中外法学》１９９７年 第２期（总第５０期）

   
   亚洲之页?

   
  本世纪技术发展的最大特点是发明类型从个人向单位的推移。在最近的高超技术革新时代，单位性发明更从重工业向微型计算机、生物工艺学等尖端科学技术推移。随着这种推移，单位本身既大规模化，又需要庞大的研究开发资金。因此我们可以认为，发明过程的现代化特点，即在于单位内的有系统地开发发明之飞跃的增加。?

   
  为了奖励发明和振兴产业，对于现在的专利制度来讲，重要的是不但要刺激各个发明者的热情，而且要考虑发明者地位和单位利益的平衡。单位之维持高超技术水平，不仅关系到单位存亡，还影响到整个国家产业政策的根本。单位总是希望能把有关职工开发发明的权利归属于自己而享有由该权利所产生的利益。根据日本现行专利法第３５条规定，职工得到有关自己发明的专利权之后，单位当然能自动地得到有关该专利权的使用许可权。单位也可以和职工预先签订合同或者服务规则而继受专利申请权、专利权或者独占的实施权。对于前者，从法律政策上来看，单位可以无偿地得到使用许可权（无偿法定使用许可权）。通常对于这一点的解释是，因单位雇佣职工并付工资，所以可以无偿得到使用许可权。此时，对于职工来讲，因为职工持有专利权，他还有可能向第三者转让该专利权并允许第三者独占的实施该专利权。?

   
  但是，随着最近的高超技术革新，单位必需考虑到如何收回庞大的资金。因此，对于单位来说，最好是单位能得到全部的有关职务发明的权利。为此，为阻止第三者使用该专利，单位大都和职工签订对自己有利的合同。但是从民法来看，这种合同公平性极令人怀疑。若签订此种合同，单位应该对职工给予合理的补偿费。?

   
  日本专利法规定，工作人员，包括法人的高级负责人、国家公务员、地方干部、非正式职员和临时工在内，都是雇员。即按民法第６２３条的雇佣规定，雇主和雇员之间，在雇主支付雇员工资为前提的雇佣关系下，任何工作人员都是雇员〔１〕。日本专利法第３５条规定，雇佣关系是指调整提供资金、研究材料等物质条件的雇主和提供构思等技术思考的雇员之间的一种利益关系〔２〕。此时，应当注意的是，这种解释只有在雇主和雇员之间有直接的雇佣关系为前提的条件下才能成立。但是，因最近日本景气萧条，大量裁减人员，因此，出现了一种单位和工作人员之间，不以直接雇佣关系为前提的合同之新雇佣形态〔３〕。例如，“出向职员”、“派遣职员”等。出向职员即是为了提高技术，在一定期间，从分公司派到总公司或从总公司派到分公司，或其他有关单位的职员之称谓。派遣职员即是为应产业界削减人员的需求，以派有专门知识的人（人才）到单位为业的，所谓“派遣人才公司”的雇员之称谓，他和派遣单位之间没有直接雇佣合同。派遣人才公司是一种在７０年代后期成立，近几年来迅速扩大的行业。?

   
  到目前为止，通常都认为单位和工作人员之间要有直接雇佣合同，方能适用于专利法第３５条之要求。此时，作为工资的等价物，单位可以得到无偿法定使用许可权。但是，此种解释不能应付没有直接雇佣合同的工作人员（出向职员、派遣职员等）之职务发明。除了需要雇佣合同的解释之外，有的学者认为，单位和工作人员之间只有指示及监督关系，因此可以不必有直接雇佣合同也能成立雇主和雇员关系。?

   
  本文拟就无直接雇佣合同的工作人员创造职务发明的问题作一分析，并提出一种能适应新雇佣形态，又能调整单位和工作人员之间的利益平衡的新方策。?

   
  一、各派学说之争?

   
  １．谁是雇员？对这个问题的判断基准，在日本有各派学说。?

   
  Ａ．以实际上的薪金支付者为判断基准的学说?

   
  此学说的概念认为，所谓雇员即指处于雇主对提供劳动者支付佣金这种雇佣关系（日本民法第６２３条）里的人而言〔４〕。而对于“出向职员”这个概念，则是指“出向职员”被派遣期间的薪金，若由派遣期间的任职公司支付的话，该职员便变成任职期间的公司的职员。而若薪金是由原来的公司支付的话，该职员则是原来的公司的职员。又若指挥和命令研究开发的不是支付薪金的公司的话，那么，该职员便变成指挥和命令研究开发公司的职员〔５〕。

   
  有的人基本上同意此学说，但是对于职员的身分归属问题更加重视〔６〕，即不只要求民法上的雇佣关系，还严格要求劳动法上的雇佣关系。?

   
  Ｂ．以雇主有无实质上的指挥监督关系为判断基准的学说?

   
  此学说首先认为，日本专利法第３５条规定，通常创作是指雇主本身所持有的创造所必需的知识或人才、物质等前提下，雇主和雇员之间的利益调整关系。因此，所谓雇员的概念并不受民法上的雇佣（日本民法第６２３条）或劳动法上的劳动者（日本劳动基准法第９条）的概念所约束。只要雇员和雇主之间存在有实质上的指挥监督关系，即使是民法上的承包人（日本民法第６２３条）或是受托人（日本民法第６４３条），也都可看做是雇员〔７〕。依照此概念，不管是专职、非专职的委托职员、顾问、临时工、公司以外的或是被派遣在外并受该期间的任职公司的指挥监督的“出向职员”或“派遣职员”，都可包括在雇员之内〔８〕。

   
  Ｃ．以提供重点物质者为雇主的学说?

   
  此学说认为，派遣职员因从派遣公司领取薪金，在形式上是派遣公司的职员，但实际上却是被派遣公司支付报酬、提供研究设施，该派遣职员亦在该被派遣公司的指挥命令下工作，有时甚至和正式职员一样长期从事同样工作，因此在专利法上来讲，该派遣职员便算是和被派遣公司有雇佣关系〔９〕。但是这种雇佣关系是以日本专利法第３５条的理念为准则的，没有必要符合民法或劳动法所称的雇佣关系。〔１０〕。此处所谓的日本专利法第３５条的理论是指，对于资金或材料等物质提供者（雇主），以及技术思想等的提供者（雇员）之间的利益调整关系所作出的规定〔１１〕。因此，对雇员的职务发明创造进行重点物质援助，并对该发明能站在公平的立场享有一定利益的正当使用者，才能算是雇主〔１２〕。所以，Ｃ学说是把雇佣关系看成是否存在有重点物质援助的，一种很广泛的概念的学说。?

   
  ２．对各派学说的论证?

   
  对于认为需要具有民法上或劳动法上的雇佣关系的Ａ学说，以及认为无此需要的Ｂ学说、Ｃ学说的，可依照其间的差异进行分类，即，把Ａ学说看成是雇员乃是单位内部的人和雇主必需有雇佣关系才行的学说（限定说），而Ｂ和Ｃ学说则是无需雇佣关系（非限定说）〔１３〕。

   
  就审判标准来说，Ａ学说是极明白的，但因日本专利法第３５条的宗旨是调整雇主和雇员之间利益的，雇主不仅提供工资而且提供研究资金和材料〔１４〕，所以提供工资为唯一标准的看法是不恰当的〔１５〕。Ａ学说除了着重佣金的提供者为谁以外，还注重雇主与雇员间有否指挥监督关系。但是这一点是以有否出向职员而定。按照日本劳动者派遣法第２条第１款的规定，派遣职员必须为被派遣前往工作的单位而劳动的。因此在讨论职务发明时，必须站在雇员和前往工作的单位之间的关系上讨论〔１６〕。但是，Ａ学说又把雇主和雇员之间有否民法或劳动法上的雇佣关系看为绝对条件。因此这种看法，即使能适用于雇主和雇员之间有直接或间接雇佣关系的出向职员，却不能适用于直接或间接雇佣关系都没有派遣的职员。?

   
  Ｂ学说不着重雇佣关系，而只着重雇主与雇员之间有否存在着指挥监督关系。但对于必须有何种程度或怎样的指挥监督关系才行，则没有明确的规定。〔１７〕因此有时会发生雇主为复数的情形〔１８〕。但是这一点对于出向职员虽然有雇主为复数的可能性，对于派遣职员则很少有这个可能性。按照Ｂ学说，即使没有半点贡献的雇主，只要有雇主与雇员之间的指挥监督关系，便能够享有有关雇员所开发的职务发明之一切利益。这是违反专利法第３５条规定的。?

   
  Ｃ学说和Ｂ学说一样，并不拘泥于民法或劳动法上的雇佣关系。但是和Ｂ学说不同的是，Ｃ学说认为从公平的观点来看，对于雇员的发明能够享有一定利益的人才是雇主〔１９〕。而所谓公平的观点，则是指必须综合考查该雇主除了是佣金的实际提供者以外，是否也是研究设施、研究辅助以及指挥命令等的提供者，然后才可下判断〔２０〕。但是，如此考查的事项过多，反而难于判断。因此，和Ｂ学说一样，有时也可以存在复数的雇主，各个雇主可以拥有法定使用许可权。此时，最好的办法通常被认为是雇主和雇员之间事先签订有关发明处理的合同〔２１〕。?

   
  Ｃ学说对于雇佣关系的判断基准幅度比较大，因此引起各种批判。比如，因为Ｃ学说认为，当出向职员在所出向的单位进行研究时，若由于出向单位提供了资金、材料、研究辅助人员等，才造成发明的动机时，则除了使该职员出向的本公司以外，提供这些资材等的出向单位，也可以看做是雇主。对于这一见解，有人持不同的看法，认为派遣职员本来是和派遗人才公司订有雇佣合同的，依据日本民法第６２３条而取得工资，被公司派往其他公司进行研究、开发等工作的人。因此，其雇主就是该派遣人才公司。即使其他公司只是在研究上提供了资金、资料、辅助人员就能成为雇主，这不符合专利法中的解释〔２２〕。对于雇主可以是复数的这种见解，其批判者认为，出向职员的雇主有时是本公司，有时是出向单位，使得自己的雇佣关系不明确，这就会影响他的发明热情。Ｃ学说是不符合理论和实际的一种见解〔２３〕。?

   
  综上所说，这三个学说都有一个共通的缺点，就是对于出向职务的讨论，只限于有关该职员的职务发明之利益，到底应该属于本公司还是出向单位而对于派遣职员，则只认识到该派遣职员确实是雇员无误，但是对于利益调整这一点则没有作更深入的考虑。?

   
  二、个人见解?

   
  １．建议有偿法定使用许可权?

   
  对于出向职员和派遣职员，上述议论主点

   
  不同。对于出向职员的讨论，只注重到底该职员的职务发明之利益该属于“出向公司”或者“被出向公司”这一点上，而对于派遣职员的重点，则在于应该如何保护该职员的利益。对于这个问题，我个人认为，有关派遣职员发明的专利权，除了另外订有合同的场合以外，既不应属于派遣人才公司也不应属于被派遣公司，而且派遣人才公司或被派遣公司也不应该有当然的无偿法定使用许可权。理由是：第一，因为被派遣公司既不直接支付该派遣职员薪金，也不给与该职员社会福利，反而是被派遣公司因为使用了派遣职员的关系而得以大幅度的削减人事费。因此依据日本专利法第３５条的宗旨（雇主和雇员之间的利益调整之规定），若被派遣公司可以得到无偿法定使用许可权的话，可以说是极其不公平的。可是我们也不应该完全无视被派遣公司所提供的物质上的援助。更何况，派遣职员是为了被派遣公司而进行研究开发的，所以被派遣公司可以享有派遣职员的研究成果，这在通常的理念上讲，也是极其合理的事情。因此，我个人认为，被派遣公司应该可以享有有偿法定使用许可权。而对于派遣人才公司来讲，因为派遣人才公司本来就是薪金支付者，所以我们认为派遣人才公司是重要的物质援助者，在民法上和劳动法上来讲都是雇主，但他的职务只是人才的派遣而已，所以对于派遣职员所开发的发明不应该有全部使用权。?

   
  依据日本专利法第３５条的解释，雇主的法定使用许可权在法律政策上是无偿的??〔２４〕?。但是综合以上的叙述，我们不难发现，无偿的理论根据，包括上述学说，大多只是强调雇主与雇员的利益调整，对于本论文所讨论的新雇佣形态是缺乏说服力的。?

   
  ２．无偿理论的根据?

   
  雇主可以无偿得到法定使用许可权的这个理论是在昭和３２年(１９７５年）的专利局工业所有权制度改正审议会上得到确定的。在该审议会上曾有人提出过有偿法定使用许可权的建议，但未被采用，原因是雇主对于职员的职务发明的贡献有问题，亦即由于雇主与雇员之间的利益平衡的问题，依现行法不能解决〔２５〕。现行法对于无偿理论的根据只在于雇主与雇员之间的利益调整。但是旧法在立法过程时，曾经对法定使用许可权无偿理论的采用与否议论过。?

   
  大正１０年（１９２１年）大日本帝国议会众议院通过了明文规定有偿法定使用许可权的修改专利法案〔２６〕。据草拟法案的当事人声称，有偿理论是为了保护发明人，尊重雇员的人格而提出的。在这里，我们必须注意的是，此法案认定只有在雇主行使其使用许可权时，才能获得该使用许可权的使用费。但是后来这个法案又被大日本帝国议会贵族院加以修改，有关有偿法定使用许可权的部分都被删除了〔２７〕。贵族院对于修改和删除的理由说明如下：

   
  （１）因为有违立法宗旨；?

   
  （２）有偿法定使用许可权只是个虚名，并无实质；?

   
  （３）法定使用许可权的使用费之支付方法极其困难，恐会引起纠纷；?

   
  （４）雇主无偿获得使用许可权是一件合理的事情，并无不合理之处；?

   
  （５）即使雇主获得使用许可权，但发明人仍能行使自己的专利权。?

   
  对于上述五点，有反驳的意见。如对第３点就有人认为确实有发生纠纷的可能，但这并不限于职务发明，任何情况都有纠纷的可能。即使我们承认，在继承专利申请权（日本专利法第３５条第３款）和使用许可权之间，其使用许可权的使用费之款额确实存在差距，但前者有偿，后者无偿，这是缺乏立法一贯性的表现。〔２８〕还有的认为，在情理上应该采取有偿理论〔２９〕。?

   
  本人对这五点的意见是，第１点是无可非议的。第２点，虽然从其性质上来讲确有差距，但当考虑到同样法定使用许可权（日本专利法第８０条）则为有偿时，我们不能明确的认为该使用许可权只是个虚名。第３点，若在佣金里加入使用费而支付的话，便也不成其为困难的理论根据了。对于恐会发生纠纷这一点，就如反对意见所指责的，这种纠纷并不限于职务发明。第４点，因为和第１点有关联，不详加考查。只是若以终身雇佣关系为前提来考虑时，第４点是切合实际的，但对于派遣职员等的新雇佣形态就无法应用了。至于第５点，雇主在得到法定使用许可权后，雇员到底是否能行使自己的专利权，我认为，即使在现代，雇员也无法行使其专利权，因为他只是被雇工作而已，更何况在当时的社会，雇主权限极大，因此第５点只是个空论〔３０〕。?

   
  ３．有偿法定使用许可权的可能性?

   
  以上说明，贵族院所据以否定有偿使用许可权的理由，仍被作为现行专利法无偿理论的根据。对于上述第１、４、５点理由，我无意作全盘否定。因为就和一国的社会构造或经济状况并非固定不变的一样，这些见解也并非能一直作为无偿理论的根据〔３１〕。当我们比较旧法被制定的大正中期（１９２０年代）的日本经济状况和现行法被制定的昭和３０年代（１９６０年代）的经济状况，就知道两者都处于社会景气看好，产业界的技术革新日新月异时期。在这样的时代背景下，产业振兴是最大的课题，雇主的利益优于一切之上，雇员也对此并无异议。因此像第１和第４点一般的见解，即使从现行法来解释，也并不存在雇主和雇员之间利益不均衡的问题。但在旧法制定７年之后，即“昭和大恐慌”期，以及如今的“泡沫经济”崩溃期（即所谓的“平成景气低潮”期），雇主和雇员之间的利益均衡便完全瓦解了。本论文所讨论的派遣职员的问题，也都是因为景气调零而引起的一种企业现象，派遣职员比起正式职员，其社会地位及经济待遇都属于弱者。?

   
  如上所述，派遣职员虽然领有工资，但作为雇员的身分只是暂时的，比起正式职员，非常不安定。因此对于派遣职员的职务发明，不应该根据专利法第３５条的解释理论，受到和正式职员同样的待遇。换言之，基本上站在第１和第４点的见解上斟酌，我们应该按照雇员的地位、身份等，把雇员对自己的职务发明所获得的专利使用费划分各种等级，最终使之能无偿地使用这些权益。?

   
  三、结论?

   
  日本现在“就业难民”年年增多。最近有许多公司或单位都积极进行以骨干干部职员的解雇，造成向来被称为日本雇佣形态的“终身雇佣制度”的崩溃，促成本论文所提及的派遣职员等的新雇佣形态的出现。到目前为止，我们虽还没发现派遗职员及其职务发明有直接关系的审判案例，但有关雇佣及就业等的劳动法的纠纷，则频频发生。不难想像，在不久的将来，一定会发生职务发明的审判案例。本文以由日本新形式雇员之出现为中心，重新考虑此等雇员的职务发明之处置，提出新的处置方案。这种情况虽然是日本特有的制度形态，但关于雇佣形态的变化以及雇员权益之保护等问题，对经济迅速腾飞的中国来讲，恐怕也会是一个即将发生的问题。我诚恳地期待中国法学界的诸位先生对拙文提出高见或批评。?

   
  （作者单位／日本清和大学法学部责任编辑／黄芝英）?

   
  注：?

   
  〔１〕〔４〕〔５〕吉藤幸朔：《特许法概说（第９版增补）》，有斐阁，１９９２年第１７２页。?

   
  〔２〕〔３〕〔９〕〔１０〕〔１１〕〔１５〕〔２０〕〔３０〕〔３１〕 中山信弘：《工业所有权法（上）》，弘文堂，１９９３年，第７８、７５、７９、２９１、２９６页。?

   
  〔６〕 吉藤幸朔·纹谷畅男：《特许·意匠·商标的法律知识（第３版）》，有斐阁，１９８２年，第５９页。?

   
  〔７〕〔８〕〔１８〕纹谷畅男：《关于职务发明的研究》，成蹊法学３５号，１９９２年，第２４页。?

   
  〔１２〕〔１９〕〔２１〕中山信弘编：《注解特许法（上），第２版增补》，青林书院，１９９４年，第２９２页。?

   
  〔１３〕〔１６〕〔１７〕松村信夫·三山峻司：《知识产权关系法的解释》，新日本法规，１９９６年，第６１６、６１７页。?

   
  〔１４〕特许厅编：《工业所有权法逐条解说（第１１版》，发明协会，１９９３年。第１１６页。?

   
  〔２２〕〔２３〕 江夏弘：《我国被雇用者发明制度的沿革及其法的解释》，第一法规，１９９０年，第４９６页。?

   
  〔２４〕前引〔１〕，吉藤书第１７７页，前引〔２〕中山书第，８２页。?

   
  〔２５〕特许厅：《工业所有权制度改正审议会答申说明书》，发明协会，１９５７年，第２５页。?

   
  〔２６〕第四十四回帝国议会众议院特许法改正法律案外四件委员会议录第六回，大正１０年３月４日，第２页。?

   
  〔２７〕贵族院议事速记录第２５号，大正１０年３月２５日，第８１８页。?

   
  〔２８〕清濑一郎：《特许法原理》，中央书店，１９９２年，第１２８页。?

   
  〔２９〕末广严太郎：《工业所有权法（新法学全集２９卷诸法２）》，日本评论社，１９４２年，第５２页。??

   
  

【注释】
1997第二期

【参考文献】
中外法学
〔日〕奥田 进一