2007年8月6日，张某（71岁）与家人、朋友一起到被告武夷山某漂流公司购买了漂流门票，到达漂流码头时，漂流公司单位工作人员出示了《责任承担书“三合一”表格》，该表格载明了乘艇人数、禁止漂流的人群（包括禁止年满65周岁的老人乘艇）及免责条款（凡隐瞒实情者上艇漂流如出现任何意外，漂流公司概不负责）。张某之女在该表格上签名后，张某等6位游客同坐一张橡皮艇开始漂流，橡皮艇由漂流公司护漂员操作。当橡皮艇划出约300米远时，因水流较急，艇上部分乘客为避水而移动，导致游艇严重失衡倾翻。护漂员当即将包括张某在内的乘艇游客救起，并送张某至武夷山市立医院治疗，后转院邵武市立医院治疗。经福建武夷司法鉴定所鉴定，张某的伤情为9级伤残。由于张某与漂流公司就赔偿事宜未能达成一致意见，张某诉至法院。

【分歧】

  　　本案在审理过程中，有三种不同意见：

  　　第一种意见认为，本案被告不存在过错，不应承担责任。理由是：被告在原告上艇前，已向原告一行出示了《责任承担书“三合一”表格》，明确告知安全须知及年满65周岁的老人禁止漂流等事项，并由原告之女签名确认。但因原告隐瞒了真实年龄，才导致被告工作人员允许其上艇。而翻艇的原因系艇上部分乘客为避水而移动，导致游艇严重失衡倾翻，并非被告工作人员操作不当。因此，被告在履行旅游合同的过程中并不存在过错，应判决驳回原告的全部诉讼请求。

  　　第二种意见认为，本案被告应负全责，原告不承担责任。理由是：《责任承担书“三合一”表格》系格式合同，该合同的禁止漂流人群及免责条款，系被告事先拟定的，并免除了被告自己的责任，加重了游客的责任，属于典型的霸王条款，违反了消费者权益保护法第二十四条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”的规定，应认定该条款内容无效。而且，被告在原告上艇时未认真核查其年龄，在漂流过程中又未能安全操作，造成翻艇致原告受伤，未能尽到一个旅游企业应尽的安全保障义务，应当承担全部责任。

  　　第三种意见认为，本案双方均有过错，应由被告承担主要责任，原告承担次要责任。  

【评析】

  　　笔者赞同第三种意见，理由是：

  　　当事人在行使权利和履行义务时，应当遵循诚实信用的原则。作为一个旅游企业，在从事旅游服务经营活动时，首先考虑的应是保障游客的人身和财产安全，其次才是如何让游客尽兴。而作为一名游客，则应当服从旅游企业管理人员的指挥、安排，不隐瞒自身在生理、身体上的缺陷。

  　　对于漂流这一惊险、刺激的旅游项目，国家旅游局专门下发了《漂流旅游安全管理暂行办法》，明确规定：“经营漂流旅游的企业应明确告示患有精神病、心脏病、高血压、痴呆病等病症的患者以及孕妇、老人、小孩和残疾人等不宜参加漂流旅游。”虽然，被告已“明确告示”禁止年满65周岁的老人乘艇，但不能因此而免除其作为旅游企业应尽的安全保障职责。首先，被告作为具有一定危险性的漂流项目提供者，应当承担比普通观光旅游更高的注意义务，必须在安全上加强管理，避免损害游客人身和财产的事件发生。不能仅仅通过一纸文书告知游客相关安全内容，而应注意观察准备上艇的游客，如果游客中有可能属孕妇、老人、小孩、残疾人等不宜上艇的人群，就应进一步确认其身份，并作好解释说明和劝阻工作。其次，根据消费者权益保护法第二十四条的规定，被告以格式合同的方式，作出“凡隐瞒实情者上艇漂流如出现任何意外，漂流公司概不负责”的免责条款，当属无效，故被告以原告隐瞒真实年龄提出的抗辩不能成立。第三，原告年龄是否超过65周岁与本案翻艇事故并无因果关系，无论是溪水湍急，还是艇上乘客惊慌失措，被告工作人员都应当谨慎操作，对艇上乘客予以安全提示并适当引导，尽全力保障安全艇上乘客的安全。

  　　然而，本案原告也并非完全没有责任。被告在原告一行上艇前，已通过《责任承担书“三合一”表格》的形式告知了“65周岁以上老人”不得上艇等事实，但原告故意隐瞒自己年届71周岁的事实，违背了诚实信用原则，致使被告没能阻止其上艇，也未能采取更加有力的防护措施。

  　　综上，老年游客隐瞒真实年龄漂流受伤，漂流公司不能就此免责，而应由漂流公司承担主要责任，游客承担次要责任。

福建省武夷山市人民法院：陈建安