2003年2月，李女士在担任某房地产开发有限责任公司副总经理期间，利用与某广告有限公司洽谈户外广告发布合同之机，收取回扣25.2万元。检察院以李女士犯职务侵占罪，将其公诉至通州法院。案件审理过程中，李女士的父母替其退还了25.2万元，但李女士却否认自己犯职务侵占罪。她认为，房地产开发公司是自家公司，因为公司法人代表孙先生是自己的丈夫。自己曾与孙先生协商准备离婚。孙先生当时同意给其离婚费用900万元，但没有兑现。后孙先生告诉她可利用与其他公司签合同的时机收取回扣解决。所以，孙先生知道她收取回扣，而经手此事的其他人也知道，此事是公开进行的，其行为不构成职务侵占。庭审中，经手此事的人均否认知道李女士收取回扣的事。

　　正方观点：

　　李女士构成职务侵占罪，且数额巨大，应定罪处罚。因其行为不但侵犯了公司股东利益，而且侵犯了公司管理秩序，不科以刑罚，就会放纵犯罪，使人争相效尤，造成不利的社会后果。

　　反方观点：

　　李女士不构成职务侵占罪。因房地产公司本质上是家族企业。孙先生是公司总经理，孙先生的妻子李女士是公司的副总经理。公司的任免大权由孙先生控制。孙先生家中开销由公司支付，公司财产就是孙先生与李女士的家庭共同财产，李女士提走的资金实际上应属于自己拥有的家庭共同财产。同时，李女士提走现金的行为是孙先生授意的，其主观上不具有职务侵占罪的故意。

　　争议焦点：

　　丈夫是公司大股东，妻子利用职务便利索取回扣是职务侵占，还是对家庭公司财产的支配。

　　　　　　　　　　　　　　　　笔者意见

　　笔者同意正方观点。

　　职务侵占罪主观上必须出于故意，并具有将本单位财物非法占为己有的目的。李女士身为公司副总经理，从事企业的经营、管理工作，明知公司由若干股东构成，却非法侵吞公司25.2万元款项，显见其非法占有公司财物的主观故意客观存在。同时，我国现行法律对家族公司没有规定，其认为自己拿走的是自家财产的抗辩于法无据。此外，职务侵占罪要求利用职务便利，具有一定的隐蔽性。本案中，证人证言均证实不知道李女士收取回扣，李女士的行为具有隐蔽性，符合职务侵占罪的客观构成要件。而职务侵占罪侵犯的客体是公司的财产所有权。本案中，工商部门核发的企业营业执照证明李女士所在的房地产开发公司是有限责任公司，是由多个股东构成的，李女士的行为侵犯的是房地产开发公司的财产利益，而不是单纯某个人的个人利益。

　　李女士的行为侵犯了公司股东、公司债权人的利益，应当受到法律制裁。但李女士的父母已经替其退出所侵占企业的财产数额，这一点可以作为对其从轻处罚的情节予以考虑。

　　　　　　　　　　　　　　　　法院判决

　　通州法院以职务侵占罪判决李女士有期徒刑5年。

姜凤龙　白晶晶　张萍