因民族造假取消状元录取资格不合法
发布日期：2009-07-03 文章来源：北大法律信息网
据武汉晚报报道，重庆文科高考状元因民族造假可能被取消录取资格〔1〕。该考生原为汉族，在报考信息中却更改为“民族乡民族考生土家族”，因而享受照顾。按照有关规定，该行为将导致这位高考状元的录取资格被取消。
有关规定包括以下：1、《国家民族事务委员会关于中国公民确定民族成份的规定》（民委（政）字〔1990〕217号）第9项规定：凡采取搞假报告、假证明和其它不正当手段骗取准许更改民族成份的，一经发现应立即纠正。因骗改民族成份而享受招干、招工、升学以及其他优惠待遇的，应予以取消。2、《国家民族事务委员会、教育部、公安部关于在各级各类学校升学考试中严禁违反规定将汉族公民更改为少数民族成份的通知》（教民〔1998〕2号）规定：在学生毕业以前，凡查出是违反有关规定，由汉族更改为少数民族成份的，一律取消学籍，退回原籍，并严肃查处有关当事人的责任。3、《国家民委办公厅、教育部办公厅、公安部办公厅关于严格执行变更民族成份有关规定的通知》（2009.04.23 发布并实施）第4项规定：各级招生考试机构要充分发挥职能作用，加强监督检查。对于弄虚作假、违反规定将汉族成份变更为少数民族成份的考生，一经查实，由省级教育行政部门或其委托的招生考试机构取消其考试资格或录取资格，并记入考生电子档案。已经入学的，取消其学籍。
上述后两个《通知》都是以第一个《规定》为基础，是对《规定》的具体执行、细化规定或者加强实施。这三个法律文件共同构成了调整考生违法更改民族成份行为的系统，具体到该事例，按照2009年《通知》的规定应当取消这位状元的录取资格。
笔者认为，如果按照这三个法律文件取消重庆市文科状元的录取资格是不合法的。首先，取消录取资格的行为属于行政处罚。原因如下：从行为主体上看，行使取消行为的是省级教育行政部门或者其委托的招生考试机构；从行为对象上看，取消的是违法变更民族成份的考生；从针对客体上看，针对的是违法变更民族成份的行为；从处理方式上看，是取消被处理对象的录取资格；从行为效果上看，将会使该考生失去得到录取的资格和机会，会损害考生的切身利益。其次，既然属于行政处罚就应当受《行政处罚法》的约束和规制。按照《行政处罚法》的规定，能够设定行政处罚的仅有法律、法规、地方性法规和规章。其中法律的设定权是完整的，法规、地方性法规和规章的设定权受到限制的程度越来越大。而规范性文件无权设定任何种类的行政处罚。上述的三个文件在效力层次上皆属于规范性文件，因而根本无权设定任何类型的行政处罚。因此无法成为取消该状元录取资格的合法依据。
值得进一步思考的是，假设该文件的效力层次是足够的，例如以行政法规的形式存在，此规定是否就不存在问题了。笔者认为，即使如此，此规定也不合理。行政处罚一般有三种标准：一是行为标准，为某种行为即应该受到处罚；二是结果标准，即行为产生了后果才受到处罚；三是行为加结果标准，行为做出即应该受到惩罚，结果的严重程度只影响增加处罚量的多少，不影响基础处罚。具体到更改民族成份而取消录取资格或者取消学籍的处罚而言，采用的是行为的标准，即一旦违法更改民族成份的行为成立，就受到处罚。从实践情况来看，违法更改民族成份获得相应加分优惠后可能产生以下几种结果：第一，加分优惠不会影响实质性的录取结果，这包括分数足够高和足够低两种情况；第二，加分优惠部分影响了录取结果，这种情况一般指不加分能够进入该高校但不能进入该专业；第三，加分优惠完全影响了录取结果，也就是说，没有加分优惠是不能进入该高校学习。第一种情况不会侵犯其他人的教育权平等权，后两种情况皆侵犯到了其他人的教育平等权，但是程度不同。可见，同样的违法行为可能产生的危害后果并不相同，如果采取行为标准也是不公平的。不过如果采取结果标准似乎又会纵容违法行为，因为该违法行为即使没有产生危害后果，也存在着潜在的危害可能性，既然已经破坏了行政管理秩序当然应当受到惩罚。所以，笔者认为应该采取行为加结果标准，针对行为的处罚是基础性的，只要违法变更了民族成份都要受到惩罚，在此基础上针对不同的行为后果规定不同的处罚类型。如果分数足够高，是否加分都不会影响到其他人录取的情况下，剥夺其录取资格的处罚或许有些过分，从一个普通理性人来判断不符合比例原则，笔者认为可以给予记大过、留校察看等处分。分数足够低的情况下，是否剥夺录取资格没有任何意义，给予记大过、留校察看等处分反而更有制度震慑效果。对于侵犯了其他人的教育平等权而使得自己获益的情况，应当给予更严重的处罚。部分影响录取结果的情况下除了上述处罚外还要剥夺其在该专业就读的资格；完全影响录取结果的情况可以剥夺其录取资格。
综上，要对该行为进行处罚首先需要由法律、法规作出规定，其次需要区分不同危害程度的行为情况分类处理。当然实践情况要复杂的多，例如，违法考生的年龄问题，违法行为的追诉时效问题等，限于本文的篇幅和特点无法一一展开。高考时人生的重要一槛，如何保证高考的公正性，保护考生的受教育平等权是十分值得研究的问题。另外，笔者并非纵容违法，但是希望能够在维护高考公正性的前提下不要太严苛的处罚那些本质上并不坏的高考考生，一刀切的取消录取资格或者学籍实在有些过分了，在重罚他们的时候或许我们应该想想高考制度是不是太残酷了！
【作者简介】
曹旭东，男，25岁，山东莒南人，中央民族大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生。
【注释】
