第五章  巨额财产来源不明罪的完善   　　5.1 盘点《刑法修正案七》（草案）   　　2008年8月25日在北京举行的十一届全国人大常委会第四次会议审议并通过了《刑法修正案七》（草案）（以下简称（草案）），其第十二条将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”   　　其实，巨额财产来源不明罪的修改早在1997年刑法颁布后便开始提上议程，而一直由于各种原因推后至今。而（草案）中的修改，最引人欣慰的莫过于将最高刑提高至十年，并设置了两个法定刑。对于数额巨大的提高刑期，是理论界和实务界一致的呼声。根据司法解释，30万元为差额巨大，是立案标准。这样就会出现，不管数额多大，最高刑只有五年，这明显违背了罪责刑均衡原则，不利于有效的惩罚犯罪。所以，提高最高法定刑是（草案）的最大亮点，也基本上得到学者门一致的赞同，折射了来自司法实践部门的呼声。   　　但是，与学者期望的结果相比，（草案）仍有很多不尽人意的地方，主要有：（1）只将国家工作人员本人名下的财产来源不明的规定为犯罪，对转移到其亲属、特定关系人名下的财产未作规定。（2）未把“可以责令说明来源”修改为“应当责令说明来源”或者“强制其说明来源”。（3）将刑法原来规定的“财产或者支出明显超过合法收入”修改为“财产和支出明显超过合法收入”，这样需要“财产”、“支出”两个条件同时具备，增加了侦查的困难，不利于打击犯罪。 “支出”作为财产，应删除。“明显”后面有差额巨大作为条件，也应删除。（4）“差额巨大”缺乏可操作性，没有规定具体标准。如按职工年收入的倍数算或规定具体数额。（5）本罪处刑仍偏轻，应将最高刑提高到十五年有期徒刑或无期徒刑或死刑。对将财产转移到国外的，从重处罚。而且应该增加罚金刑和附加剥夺政治权利。（6）刑法第六十四条已经对追缴非法所得作了规定，本条中“财产的差额部分予以追缴”的规定可以删除。   　　更有学者重提旧事，提出取消巨额财产来源不明罪。认为本罪的规定在实践中存在一定弊端，一是有的犯罪分子因此而心存侥幸，不主动交代犯罪行为或死不开口；二是有的司法机关怠于侦查，不彻查腐败行为；三是有的司法人员乘机办人情案，为贪污贿赂犯罪分子开脱罪责。还有的提出，巨额财产来源不明罪本质上是公职人员违反财产申报制度，不如实履行财产申报义务。建议将本条修改为“国家工作人员在境内外的财产，应当依照国家规定申报。隐瞒境内外财产数额较大的”，追究刑事责任。因此，本罪必须与公职人员财产申报法配套实施，应加快制定公职人员财产申报法。在国家尚未制定公职人员财产申报法之前，建议暂不修改刑法。 [22]总之，（草案）的出台引起了学者的广泛讨论，也直指司法实践中的问题，各方的意见各有不同，也间接涉及本罪的立法目的和价值定位，因此有必要探讨本罪的存与废。   　　5.2 解析《刑法修正案（七）》   　　2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《刑法修正案（七）》。第十四条规定，将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”   　　《刑法修正案（七）》第14条对刑法典第395条第1款作了修改，与原规定相比较，修改的内容表现为两点。 [23]第一，在语言表述上更为简练、明确，如把“财产或者支出”改为“财产、支出”。但对该条款所规定之犯罪的犯罪构成条件没有作出修改，只是在立法技术上予以修饰；第二，对法定刑作出调整，增加规定情节加重犯的法定刑，有五年提高至十年有期徒刑。 [24]与（草案）中引发的争议相比，《刑法修正案（七）》似乎采取了保守的立法取向，并没有实质性的变化。 [25]但是在条文上还有一些区别：第一、（草案）为 “财产和支出”；第二、对说明来源合法的主体为本人而非国家工作人员。 [26]可以说，《刑法修正案（七）》的出台使得巨额财产来源不明罪的争论告一段落。在立法的层面上，不管是立法技术还是立法理念有值得肯定。但是仍有不足之处尚待完善，在此留待下文探讨。   　　5.3 巨额财产来源不明罪的存与废   　　在建国初期经过“三反五反”活动以及一系列的反腐肃廉斗争，加之经济发展水平有限，政府官员拥有巨额财产的现象比较少见，即使有也没有构成严重的社会危害性，因此我国没有设定巨额财产来源不明罪。改革开放以来，尤其是80年代后期出现了一些“巨官”，拥有巨额来源不明的财产和收入，严重的影响国家廉政建设，阻碍市场经济的建立和发展，于是1988年增设此罪以打击贪污腐败和渎职犯罪。 [27]从立法本意看，本罪旨在打击贪污、预防腐败、肃清纪律。从社会、经济和文化原因看，也确实存在官员拥有“巨额来源不明的财产”。这些行为具有严重的社会危害性：破坏税收制度、影响党政廉政建设、影响社会市场经济发展、不利于居民收入合理分配等。在宽严相济的形势政策下，基于入罪的必要性和理由充足性，在只有通过刑法予以调整才能有效保护社会关系和法益的情况下，我国确立本罪具有历史合理性和现实价值性。在当下反腐倡廉建设深入开展的情况下，在贪污腐败案件有增无减的形势下，在巨额来源不明财产存在的现实下。基于本罪立法存在缺陷、司法取证艰难、刑法机能发挥受阻、案件侦破几率偏低等不利因素而贸然废除本罪，是不明智的，也不利于我国有效的部署新一轮的反腐倡廉建设，不利于进一步的打击和预防贪污腐败犯罪。   　　巨额财产来源不明罪从1988年设置以来，在打击腐败犯罪方面取得了相当的实际效果。但刑法学界和社会公众对这一罪名一直存在争议，理由主要集中在两方面：第一、巨额财产来源不明罪与贪污、受贿等犯罪密切相关，贪污罪、受贿罪的法定最高刑可判死刑，但巨额财产来源不明罪法定最高刑只有五年有期徒刑，造成对贪官处罚偏轻；第二、巨额财产来源不明罪只有一个量刑档次，且量刑幅度较窄，不管来源不明的巨额财产有多少，只能在五年有期徒刑量刑幅度内量刑，不符合“罚当其罪”的原则。其实，立法总是滞后于犯罪的发展，立法技术的欠缺和司法机构的现实困难不应该是废除本罪的理由，而是如何修改予以完善，因此有必要保留本罪。   　　巨额财产来源不明罪的价值在于：严密法网、堵塞漏洞，使犯罪分子受到应有惩罚。在程序法上，该罪客观上可以减轻和降低司法机关的证明责任，为司法机关迅速有力地打击腐败犯罪提供立法上的依据，并没有违反无罪推定原则。 [28]由此来看，对这一罪名应该不断完善，而不是取消。正是基于这种思路，刑法修正案（七）草案对巨额财产来源不明罪进行了修改，并相应的回应了争议。《刑法修正案（七）》第14条的出台，则进一步肯定了本罪的立法价值和现实作用。   　　5.4 巨额财产来源不明罪的完善   　　既然废除巨额财产来源不明罪不合时宜，因此如何完善本罪才是关键。尽管设立该罪以来，在打击腐败上取得了喜人的成绩，但不可否认的是本罪的确有许多地方应予以修改。下面结合（草案）和《刑法修正案（七）》的具体规定，从立法、司法和相关配套设施简历等方面择其突出问题，分析争议焦点，并提出相应的对策。   　　巨额财产来源不明罪在立法上的缺陷是学者评判的核心和修改的主要动因，总的来说有以下几个方面：第一、罪名，主要有以下争议：非法所得罪、巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、隐瞒巨额财产罪、拒不说明巨额财产真实来源罪等，这说明本罪设立的理论研究不足，罪名难以全面、科学。第二、罪状，关于本罪的罪状描述争议最大，具体表现在上述有关犯罪构成要件中的客体、客观方面、主体等。第三、法定刑，主要是最高刑偏低，即五年有期徒刑。法定刑量刑档次死板，只有一个量刑档次。第四、证明责任，是否依照举证责任倒置原则，有无违背无罪推定原则等。第五、刑罚种类、诉讼时效等。针对立法上的缺陷，学界已经讨论很久并形成了一些共识，（草案）的修改基本上回应了已有的争议，《刑法修正案（七）》也给出了立法者的选择，但是仍然有不足的地方。本文认为由于汉语文字的复杂性、罪刑法定原则的时变性，立法技术不成熟、立法理念不明晰、立法经验不足、立法条件不充分等，立法滞后具有一定的必然性，应做以下思考：   　　（1）“财产、支出”的规定并没有更加清楚地解释一个疑问，即到底是“择一”还是“并和”。根据语言学和解释学的一般原理，顿号表示句子内部最小的停顿，常用在并列的词或词组之间。 [29]由“或者”改为顿号，其可取性值得商榷。   　　（2）没有规定强制说明来源合法。因为“可以”是一个不特定的且富有弹性的中性词，从法律规范的角度讲，属于任意性的法律规范，既可以责令也可以不责令，从而使该罪的构成含混不清，失去法律的统一性。此外，按照该罪的犯罪构成，对于超出财产和支出的差额部分，就是要求行为人承担证明责任，这是该罪行为人承担刑事责任的根据，而责任的承担只能是“应当”而不是“可以”。这样规定也为该罪判决生效后，财产的真实来源又被揭露出来，而责任在于行为人当初不如实说明自己财产的来源，则原判造成的结果应由行为人自己承担奠定了基础。   　　（3）“不能说明来源合法”可能引发争议，理由是：“不能说明”的本意是指行为人想予以说明，但由于主客观原因而说明不了，它本身没有拒绝说明的意思；而“拒不说明”则指行为人明知自己的财产来源而有意不予说明，它反映了行为人的主观恶性。只有将二者结合起来，才能更贴切地揭示立法的原意。 [30]   　　（4）具体数额不明确，虽然1993年、1997年和1999年三次司法解释对该罪“差额巨大”的数额予以规定，但三次规定的数额起点分别为5万、10万和30万，相差悬殊。而9年前作出的、现行生效的30万数额的标准，能否适应今天社会、经济及该罪的发展，能否反映草案的精神，不得而知。另外，“差额特别巨大”的规定，但没有规定数额的具体标准。立法者是想继续借助司法解释对此说明，然司法解释本是在立法无奈情况下，为保证立法精神的统一而在法律适用过程中不得不采用的一种对立法本意的说明方法，它并不具有补充立法的性质。从立法角度讲，凡通过立法能够说明的问题即不应通过司法解释来说明。何况我国这些年司法解释过多过滥，甚至相互矛盾，超出立法的本意。故应参照刑法第383条对贪污罪处罚的规定，明确划分出不同等次的数额幅度，这样既规范也更体现立法的精神和权威。而且，本文提议规范采取授权规定或者准用规定，不仅符合罪刑法定原则的要求，而且可以适应不断变化的社会，实现稳定性和适应性的统一。   　　（5）没有规定罚金刑，巨额财产来源不明罪和其他的贪污贿赂犯罪有些不同，如果增设罚金刑可能会起到点金化石的作用。我国首次确定该罪时曾规定，“并处或者单处没收其财产的差额部分”，后来刑法及草案均将此修改为“财产的差额部分予以追缴”。本文认为：其一，该规定应该取消。因为刑法总则第64条已明确规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，作为受总则指导的刑法分则，若重复规定只能是画蛇添足，且易产生歧义。通观我国刑法分则各罪，几乎没有这样的先例。其二，增加“可以并处罚金”的附加刑。 “追缴”仅是就非法所得而言，其本身并不是刑罚处罚。而对非法所得的犯罪分子，除不让其从经济上占便宜外，还应区别情况对其附加财产刑处罚，以示对行为人的否定性评价和惩罚性措施，同时也可以部分地弥补行为人给国家和社会造成的损失。   　　立法缺陷是学界长期批判巨额财产来源不明罪的事由，以上就是本文在立法上完善该罪的一点建议。此外，一般认为司法机关面对的问题还有：（1）说明来源合法的强制程度和方法。（2）调查取证困难，行为人不配合影响案件侦破效率。（3）刑事证明责任的具体内容和程序结果。（4）与贪污贿赂犯罪之间的界限。针对司法上的难题，根本解决方法是完善立法。目前，应该坚持：（1）应该强制说明来源合法，如果不能说明来源合法则认定为非法所得，对于行为人说明的来源应一一查证是否属实。（2）侦查机关需证明财产或者支出明显超过收入，在行为人不能说明理由后仍负证明有罪的责任。（3）加强侦查技术升级力度，分清是否为贪污贿赂犯罪所得，只有无法认定为贪污贿赂犯罪所得才可认定为本罪。   　　5.5 财产申报制度刍议   　　打击和预防贪污腐败犯罪是一项综合性工程，在巨额财产来源不明罪设立和适用过程中，有一股设立拒不申报、虚假申报财产罪作为本罪前置制度的强烈呼声，也有学者呼吁设立拒不申报、虚假申报财产罪取而代之。关于如何处理二罪直接的关系，有以下几种观点：（1）取消巨额财产来源不明罪，增设拒不申报、虚假申报财产罪。（2）在保留巨额财产来源不明罪的同时增设拒不申报财产罪。（3）取消巨额财产来源不明罪，以贪污罪或受贿罪论处。（4）保留巨额财产来源不明罪，完善刑法第395条第1款的内容。 [31]因此，有必要澄清巨额财产来源不明罪与财产申报制度之间的应然关系。   　　遗憾的是，我国目前仍没有一套可行的、具有法律效力的财产申报制度或者法律法规。尽管1995年4月出台《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》，1997年3月颁布了《关于领导干部报告个人重大事项的规定》。⑸但是上述文件只是针对一定级别以上的国家工作人员，也包括一部分非国家工作人员的其他国有单位领导人；申报的内容上过于狭窄，无法动态的审查和评价其财产来源的合法性。而且这项规定只是一项政策性规定，法律地位不明确，欠缺一定权威性。令人振奋的是，2009年1月1日新疆阿勒泰地区试行官员财产申报制度，引起了轩然大波。那么应该如何正确对待巨额财产来源不明罪与官员财产申报制度之间的关系？本文认为，官员财产申报制度作为反腐机制，不宜作为巨额财产来源不明罪的前提义务来源，但可以作为公务员法的配套制度。建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效监管之下，有助于防止出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时，与这一制度相配套的需要建立一个独立的，公正的监管机构。这个机构负责对于申报的材料进行系统化、透明化的管理。因此建议由审计部门来对相应的各级国家工作人员及其家属的财产情况进行监督和审查。虽然我国不少学者呼吁行政公开的“阳光法案”，但这还有一个漫长的制度建立过程，设立财产申报制度的构想任重道远。   　　为了进一步打击和预防腐败犯罪，宜继续保留巨额财产来源不明罪，并相应设置财产申报制度来缓解二者之间的尴尬局面。理由如下：第一、拒不申报财产罪与巨额财产来源不明罪属于两种不同的犯罪行为，拒不申报财产罪强调的是拒不申报财产行为，至于财产来源是否明确无关紧要。而巨额财产来源不明罪的重点是在于非法获取来源不明的巨额财产行为与拒绝说明其合法来源的行为，这与拒不申报财产罪的拒不申报财产行为具有明显的差异。故此，应当在保留巨额财产来源不明罪的同时增设拒不申报财产罪。第二、设立财产申报制度是国外比较通行的制度，该制度有助于预防贪污腐败行为，鼓励官员洁身自好。第三、申报义务的前置，可以减少司法机关调查取证的困难，更加强化官员的说明义务。第四、增设新的罪名是极为谨慎的立法行为，设立拒不申报、虚假申报财产罪未必可以比巨额财产来源不明罪更为实用，更具有操作性和科学性，这样可能增加法律成本或者产生刑法不效益的后果。   　　结论   　　巨额财产来源不明罪是刑法分则的罪名。纵观我国巨额财产来源不明罪的立法脉络，可以发现巨额财产来源不明罪的立法技术得到了明显的进步，尤其是通过刑法修正案的方式使得本罪在语言、罪状描述、法定刑等方面及时得跟上了时代的变化。   　　但是，学界对本罪的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的具体内容都存在很大的争议。具体而言，本文认为本罪的犯罪客体是复杂客体，即职务行为的廉洁性、司法机关的正常活动和公私财产所有权，但主要客体是职务行为的廉洁性，司法机关的正常活动和公私财产所有权是次要客体。本罪犯罪客观方面的客观性质是“持有说”，而不是“不作为说”；如何认识本罪的财产、支出、说明义务等有助于正确认定本罪是否成立。本罪的犯罪主体应采取折中说，即身份说和职务说，难点是要准确把握广义的国家工作人员。在司法实践中，也存在罪与非罪、此罪与彼罪、共同犯罪的争议。对此应该严格按照立案标准，区分本罪与贪污罪、贿赂罪等罪名的区别，要科学分析共同犯罪的认定。   　　巨额财产来源不明罪在立法中规定了说明财产的来源，这一规定引发了学界关于本罪证明责任的争议。在刑事诉讼中一般是检察机关承担举证责任，然而本罪的规定似乎有悖于这一常态。本文认为在特定的社会条件下，为了平衡检控双方的地位，实现控辩平等，可以要求被告承担一定的行为证明责任。同时，关于证明主体、证明范围等也有待于进一步研究。   　　巨额财产来源不明罪在反腐倡廉建设中起着显著的作用，因此目前还不具备取消本罪名的条件。通过《刑法修正案七（草案）》和《刑法修正案七》的规定，关于本罪的立法规定仍有不足，在司法实践中也遇到了不少问题。本文认为，应该在罪名、罪状、法定刑、时效等方面进行思考和重构，同时应该考虑建立健全财产申报制度。

【作者简介】
孙道萃，江西明实律师事务所。

【参考文献】
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[23] 刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
[24] 高铭暄、赵秉志、黄晓亮、袁彬．《刑法修正案（七）》罪名之研析（下） ．法制日报》3月18日本版．
[25] 《刑法修正案（七）》（草案）十二、将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”．
[26] 张志公主编．现代汉语．[M]．北京：另见年标点符号用法．1951．[M]．北京：
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