“第八届中国律师论坛”征文： 律师定位初探--从律师执业机构属性定位对律师定位的影响谈起
论律师执业机构属性定位对律师定位的影响
河南栋梁律师事务所 刘泽华
[内容提要]律师执业机构与其律师之间属于隶属关系，律师执业机构的属性决定律师的属性，律师执业机构的属性定位决定着律师的定位。而近年围绕律师定位的讨论甚为激烈,但均没有抓住问题的实质。本文通过考察有关国家律师执业机构的属性定位及我国律师定位中存在的问题，试图探讨修正我国律师定位思维模式的途径、探讨准确定位律师的思路。
[关键词] 律师 职业机构 属性定位 律师定位 影响
一、律师执业机构的属性定位对律师定位的影响
多年来，我国一直围绕律师的定位争论不休，特别是在近年进行律师法修改的过程中，争论尤为激烈。而且争论的核心问题集中在律师究竟是国家的法律工作者还是社会法律服务工作者上，即集中在律师究竟是官是民的争论上。这些争论并没有揭示出律师与司法的关系，没有揭示出律师职业的本质。因此可以说，上述争论一直是单纯的就律师的定位进行的，鲜有涉及律师执业机构及其对律师的定位的影响的。这就涉及一个“先有鸡还是先有蛋”的古老的命题。现在的争论一直是围绕“蛋”是什么的争论，而对“鸡”是什么则没有涉及，殊不知没有“鸡”怎么会有鸡蛋，鸡的属性不定，她生出来的蛋是什么蛋又怎么确定？这也暴露出了现行《律师法》的立法缺陷，即只考虑对律师定位，而忽视了对律师执业机构的属性进行定位，以至于形成了不知“鸡”为何物而“蛋”的属性无法确定的怪现象。
因此，笔者认为，律师执业机构的属性定位决定着律师的定位，在没有对律师执业机构属性做出准确的定位之前，谈论什么律师的定位，只能是本末倒置，也必然带来管理思想、管理理念、管理制度上的混乱。多年来的实践证明，正是由于我国没有制定律师执业机构管理法，在没有对律师执业机构的属性做出准确定性之前，先对律师的属性定位进行了法律规定，从而导致了对律师的属性定位一直摇摆不定，无法准确做出，也带来了许多先天性的弊端，给律师的管理带来混乱。
二、由英国二元制律师制度传统看律师职业机构的属性
英国律师产生伊始就分为法律辩护人和法律代理人。所谓法律辩护人，是指协助当事人进行法庭陈述和辩论的法律职业者。所谓法律代理人，是代表当事人完成整个诉讼过程的全权法律代表，代理人在法庭上所说所做的一切，均代表着当时人的意志，具有充分的法律效力。后来，辩护人演变为出庭律师，垄断了出庭辩护权，代理人则与16世纪新兴的事务律师融合一起，组成了事务律师分支，从而形成了独具特色的二元律师结构。
英国律师制度的突出特点是二元制，即律师划分为出庭律师和事务律师两大部分。在组织上和业务上彼此分立，互不统属。这种制度在英国实行了数百年之久，尽管自19世纪以来不时有人对其提出批评，要求将两类律师合二为一，但始终没有成功。1979年，一个皇家委员会在对律师制度进行了为期三年的调查后，虽然承认旧制度存在弊端，但最终结论还是维持现状，理由是二元制有利于保证法庭辩护和审判质量。最近几十年，要求改革的呼声日益高涨，迫使英国政府出台了几项立法，对两类律师的相互隔绝状态作了部分调整，但二元并立的总体格局仍然保持不变。
在英国，由于出庭律师与事务律师分别管理，相互分立，执业机构也各自独立，因此，其执业机构履行的职能不同，属性也分别不同。出庭律师的职能在于司法职责，并且不与当事人直接接触，可以出任法官，更有利于向司法官员身份的转化，因此可以说这类律师执业机构的属性体现为司法性质；相对而言，事务律师执业机构就不同，其职责更多的是履行商业服务职能，为当事人服 务、为出庭律师服务，因此，事务律师执业机构的属性为商业属性。所谓律师执业机构的商业属性，是指律师执业机构以商业利益为目的、以商业经营、商业化管理、商业运作为经营特征、以商业化服务为内容的属性。
三、发达资本主义国家律师执业机构属性定位及其影响。
需要注意的是，西方资本主义国家的律师执业机构是以个人开办律师事务所为主，律师执业机构的属性往往被律师的属性所取代、掩盖，具有隐蔽性， 因此也很少有人涉及律师执业机构属性的问题，言必谈律师的属性或定位。为救弊补偏，现简单介绍一下几个发达资本主义国家律师职业机构属性的定位情况：
1、德国律师执业机构的属性以司法为主导。
在德国，律师是“独立的司法机构”。作为自由职业者，律师的活动既不受政府的控制，也不负有公务员那种对国家效忠的义务。其意义在于使公民有机会获得不受国家影响的法律专家的服务，当然，像任何公民一样，律师也必须遵守法律，另外，他还必须遵守本行业的职业惯例。在德国只有那些依《德国法官法》有资格任法官的人才可以成为律师，德国国籍不是必要条件。因此，德国律师执业机构的属性以司法为主导。
2、法国律师被称为自由的司法佐理人（司法辅助人员），律师执业机构属于司法佐理机构
根据法国《律师法》的规定，法国律师分为两种，一种称为律师，另一种称为代讼师。代讼师是指附属于一定法院，主要为当事人提供庭外服务的法律工作者。代讼师是专职的公务人员，有法务官员任命。职责是为诉讼当事人办理各种诉讼手续和按照诉讼当事人的意图撰写诉状。法国律师是司法佐理人的一种，且具有自由独立职业的特性，因此被称为自由的司法佐理人；所谓司法佐理人，是指司法体系中除法官之外以其专业（未必是法学专业）共同参与司法活动（含司法行政业务），而完成司法目的的业务人员。因此，律师、公证人、动产拍卖估价人、重整管理人或破产清算人、书记官、法医等，都属于司法佐理人。因此，法国的律师执业机构属性也以司法性为主导。
3、日本律师法确立了律师在野法曹的地位。
日本律师法颁布于1949年，几经修改，成为日本律师制度的法律基础，该法规定的律师使命有两个，其一是拥护基本人权，实现社会正义；其二是在诚实执行职务的基础上，努力维护社会秩序及改善法律制度。律师的主要职责有：参与诉讼案件，为公民、机关团体、代理诉讼，为刑事被告人进行辩护；在非诉讼案件中为社会提供法律帮助；充任税务代办人等。日本的律师被称为在野法曹，也表明其司法属性及维护公平正义、社会秩序的公益载体属性为主导。
4、美国律师执业机构的高度商业化属性及其影响
美国律师制度虽然起源于英国律师制度，但是其并没有继承英国律师制度的二元制传统，而是实行统一的一元化律师制度，并且高度商业化，律师执业机构几乎看不出存在司法属性。
但是，高度商业化属性导致了美国律师职业危机的发生，也带来了严重的社会恶果。
在二十世纪六十年代后期，特别是自1972年水门事件后，美国的律师陷入了一场职业理想堕落、自我形象不佳、社会评价愈加低下、职业环境恶化的困境之中。这一情况被学者称为“职业危机”。美国哈佛大学的玛丽·格兰特认为主要表现在：一是法院、法官逐步变成一个毫不自谦和刻意追求权力的扩张中心，这主要是一种带着虚荣与自私的司法能动主义。法官喜欢与记者相勾结以获取好名声，这对司法的中立产生了非常可怕的影响。此外，法官还很不自谦，声称自己拥有宪法的超知感觉。二是律师唯利是图且肆无忌惮。诉讼者的掠夺理论支配了律师的交易理论。由于律师广告的解禁，使得律师在做广告时将别人的痛苦视为自身的成就；三是法学界开始分裂为相互竞争的、其学说深奥难懂的学术流派，而这些学术与法律实务往往没有什么关系。四是法律服务竞争的增加是律师很少可能地将公共利益置于客户利益之上、将客户利益置于自己利益之上。大型律师事务所服务的客户往往是巨大型、富有权势的大公司，这对律师的独立和技术中立造成了不可低估的负面影响。
无独有偶，斯坦福大学的戴博拉·罗德教授等人认为，随着商业主义的发展，律师通过市场价格来显示实用性，但也会在讨价还价中丧失其神秘性，在法律服务的商品化中降低品味—从贵族沦为商人，从而对法治秩序的权威形成负面影响。当律师们为了追逐金钱利益而过分热衷于为大公司代理时，他肯定会对普通公众的健康和安全造成损害，并使得中下收入者无法得到他们需要的法律服务。具有讽刺意味的是，在美国这样一个诉讼爆炸、拥有世界上最多律师的国家，却根本无法满足普通民众对法律服务的需要。大部分的美国人因为缺乏足够的信息和资源，而无法通过法律手段、特别是诉讼来维护自己的权益。依据戴维·鲁邦（David Luban）的引证，在当下美国80％的低收入者和60％的中等收入家庭的民事法律争议都没有通过合理的法律手段得到解决；每9000个低收入的美国家庭才拥有一个公共利益律师，而同时，每240个中等收入或者高收入的家庭就拥有一个律师。
5、英国律师执业机构因大、小律师各自的执业机构不同而导致各自属性不同，分别履行着司法职能与商业职能。前已阐述，不再重复。
四、我国现行律师执业机构的属性
（一）、我国现存律师执业机构司法属性的表现
首先，律师代理、辩护制度是国家司法制度的组成部分，是司法制度的内容。
我国现行《刑事诉讼法》规定了律师辩护制度、律师代理制度，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》规定了律师代理制度，作为国家司法依据的三大诉讼法对律师制度的规定，充分证明律师辩护、代理制度是国家的司法制度，律师及律师机构具有司法性质。
其次，《律师法》规定隐含了律师及律师执业机构的司法职能。
现行《律师法》第一条规定“为了完善律师制度，保障律师依法执行业务，规范律师的行为，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，发挥律师在社会主义法制建设中的积极作用，制定本法。”这说明律师及律师职业机构的职责不仅在于保护当事人的利益，而且更重要的是“维护国家法律的正确实施”。而这种实施是在司法过程中的实施，即对法律的适用，根据法理学的理论观点，国家法律的这种实施即国家法律的适用，属于司法性质。
再次，律师执业机构执业的独立性证明了其司法性质。
律师执业机构执业具有独立性，不受非法干涉与限制。律师执业机构执业的独立，不仅表现在独立于国家机关、国家权力，而且表现在独立于当事人，即以事实为根据，以法律为准绳，而不以当事人的个人意志为转移。这充分证明了其司法性质。
最后，律师执业机构只维护当事人的合法权益，而不维护当事人的非法利益，也证明律师执业机构的司法性质。
我国现行《律师法》规定律师 “维护当事人的合法权益”。律师维护的是当事人的合法权益，对当事人的非法利益是不维护的，而不是个别当事人理解的凡是当事人的利益都要保护，而不管违法与否。这也是律师及律师执业机构区别于其他非律师辩护人、代理人的特征之一。由于律师是代表律师执业机构履行职责的，这一规定也应适用于律师执业机构。
（二）我国律师执业机构的商业属性
自律师制度改革以来，我国对律师执业机构一直是沿着把律师事务所由原来的法律顾问处变为商业化经营实体、社会服务中介机构整体推向市场的思路进行的，都是沿着走商业化改革道路进行的。现在的中国律师执业机构，除法律援助机构、军队律师执业机构属于非商业性律师执业机构外，其它包括国资律师事务所，主要都是企业化管理、商业化运作、照章纳税的律师事务所，也就是主要是商业属性的律师事务所。我国十几年来进行的律师管理体制改革也逐步走上了商业化道路，逐步实现了律师职业机构由司法属性向商业属性的转变。我国律师执业机构的商业属性特征表现为：
1、以商业化服务为内容
2、以商业化运作为经营特征
3、社会地位有司法系统的组成部分转变为社会中介机构、服务组织
4、律师执业机构独立经营，自负盈亏，照章纳税。
五、我国律师执业机构属性的演变对律师业发展的影响。
我国的律师执业机构属性的演变一直与律师制度的改革相伴而行，并对律师业发展产生了重要影响。主要表现为：
1、司法性质对建国初期的律师业发展具有巨大的促进作用。
新中国建国初期，我国建立了社会主义律师制度，律师执业机构属于国家司法机构，律师属于司法人员，地位都较高，受人尊敬，对律师及其执业机构的发展起到了巨大的促进作用，律师队伍不断发展壮大，律师业发展迅速，并在社会主义建设事业中发挥了重要作用。
2、司法性质对文革结束后的律师制度恢复时期的律师业发展发挥了重要作用。
文革以后，我国恢复了律师制度，律师执业机构为司法机构，律师是司法人员，这一时期的律行业得到长足发展。
３、律师的商业属性对改革开放后的律师业的发展既有促进作用也有制约作用。
改革开放以来，我国对律师制度进行改革，实现了律师执业机构属性由司法性向商业性的转变，对律师业的发展既产生了积极的寸进作用，也产生了消极的制约作用。
（1）、其促进作用表现为：
自律师制度改革以来，我国律师业取得了建国以来律师事业发展的高峰时期，不仅律师队伍不断壮大，律师执业人数大大增加，现已超过十四万人，而且律师执业机构形式多样，数量大幅增长，已达一万余家，并且律师的执业收入成倍增长，逐年提高，律师的服务范围逐步扩大，服务形式不断出新，服务内容更加丰富，服务领域更加广泛。
（2）、其制约作用表现为：
律师及其执业机构的地位低下，受到歧视。首先是受到立法上的歧视。如同样是合伙，合伙企业法规定二人以上可以合伙，而律师法规定律师合伙则必须三人以上；注册资金上，开办公司仅需要三万元，而开办律师事务所就要十万元，个人律师事务所的开办，需要十万元注册资金，有一段时间还要风险保证金，而个人独资企业只要申报个人注册资金就可，即使仅有一元注册资金，也可以开办个人独资企业；其次是受到职业歧视。个别公检法机关工作人员对律师的打击报复无一不是职业歧视的典型表现；再次是国资律师事务所资产监管与行政管理主体一体化体制造成基层司法行政机关的强取豪夺，对国资律师事务所乱收管理费，不交不予注册；最后是行政管理观念落后，对律师事务所人为提高设立标准，人为设限，所有这些都限制着律师行业的发展。这是来自律师行业以外的因素的影响。
来自律师行业内部的因素也有很多，如出租柜台式管理，放羊式管理，管理散乱差，商业倾向严重，虚假承诺，乱收费，工作敷衍塞责，严重不负责任，助长司法腐败等等，不一而足，所有这些，都严重制约着律师行业大发展。
由于地位低下，受到严重歧视，执业环境恶劣，执业风险大，没有政治前途，使得许多优秀法律人才不肯进入律师行业，制约了律师业的发展。
六、我国律师执业机构法律属性缺乏制度保障及其对律师业发展的影响
1、我国律师执业机构的司法性质缺乏法律制度保障，更缺乏宪法制度保障。
虽然我国的法律规定中体现了律师及律师执业机构的司法性质，但是我国现行法律法规对律师执业机构的司法性质还缺乏明确的法律制度保证，《宪法》规定的国家基本制度特别是司法制度中，律师的司法性质更是空白。不仅如此，即使在规定律师辩护、代理制度的诉讼法中，也没有规定保护律师及律师职业机构司法性质、司法行为的法律制度。因此，律师及律师执业机构的司法性质缺乏法律制度保障，更缺乏宪法制度保障。由于我国律师执业机构的司法属性缺乏法律制度保障，导致了律师的定位一直摇摆不定，律师的应有地位得不到法律确认，严重制约着我国律师业的发展。
２、我国律师执业机构的商业属性缺乏法律制度保障。
我国律师制度改革以来，虽然律师及其执业机构被推向了市场，但是律师及其执业机构的商业经营却受到基层法律服务机构的冲击，国家保护基层法律服务机构的行为，对律师极不公平，将律师与基层法律工作者放在不同的执业起跑线上，被认为是保护落后的典型。此外，工商管理部门要求律师职业机构进行工商登记，收取工商管理费，司法行政机构收取管理费，税务机关收取企业营业税、企业所得税，一时导致律师执业机构的商业属性及其主管机关难以确定，律师执业机构到底要不要办理经营许可证，到底要不要进行工商登记，如进行工商登记，应按企业登记，还是按个体工商户登记，还是按公司登记，如果不需要进行工商登记，其商业性如何确定等等问题不一而足。我们知道，律师职业机构现在不再是事业组织，而是商业经营机构，不进行工商登记，其商业性从何而定。另一方面，作为司法机构，事业单位，律师事务所是不必缴税的，甚至可以免税，但律师事务所作为中介组织，社会服务机构，属于商业组织，要按规定缴税，既然不进行工商登记，其商业性无从说起，缴税也就存在问题，主要表现为应否减免税上。既然不能从法律上确定其商业性质，仍应属于公益事业组织，依法应当减免税收。而现在的情况时，都想向律师执业机构伸手要钱，但是从法律上来讲都依据不足，不合法，但律师及其执业机构不给还不行。造成这一局面的原因就在于律师制度改革的不彻底，律师执业机构的商业属性缺乏法律制度保障，源于法律定性的不确定上。
七、由律师执业机构与司法机关之间的对立统一关系看我国律师执业机构属性定位
律师制度是司法制度的组成部分，律师执业机构属于国家的司法辅助机构，它与国家的司法机关是主导与从属、主体与补充的对立统一关系。司法机关是国家司法体系的主体，居于主导地位，律师执业机构是国家司法体系的辅助机构，处于从属地位。但是，同时律师执业机构又是独立于司法机关之外的司法机构，独立行使法律授予的权利，既独立于司法机关，又独立于当事人。基于上述关系的认识，笔者认为，我国的律师执业机构属性定位应当是：依法设立并经国家法律授权以从事司法辩护或代理为主、社会服务为辅，以履行司法职能为主导、社会服务职能为补充的司法辅助机构。
八、正确认识、处理我国律师执业机构的双重属性。
建议立法时先明确律师执业机构的属性，明确其职责，明确其权利义务，明确其保障措施，然后再明确律师的权利义务，保障措施。同时在立法中应注意解决好以下几个问题：
１、律师执业机构在诉讼中的司法属性应是我国律师执业机构的主导属性，应居于主导地位。
２、律师执业机构在非诉讼法律服务中的商业属性是律师执业机构属性的重要组成部分，不可忽视。
３、保证律师执业机构诉讼中司法属性主导地位的方式是通过国家法律授权其在诉讼中享有独立执业权，并通过法律保障其执业权的行使，而对非诉讼行为，应根据其服务性质确定其商业权利而非司法权利。
九、由律师执业机构与律师的关系谈律师定位
律师执业机构是律师的工作机构，律师是律师执业机构的工作人员，二者属于隶属关系，律师隶属于律师执业机构，因此，律师的定位从属于、决定于律师执业机构属性的定位，律师执业机构的定位主导、决定着律师的定位，律师执业机构的权利义务决定着律师的权利义务，二者是决定与被决定的关系。因此，基于律师执业机构的属性，笔者认为，我国的律师定位不应当围绕律师究竟是国家法律工作者还是社会法律服务工作者争论不休，而应当从律师职业机构的属性及律师与其执业机构的关系上去探讨，应当围绕其司法性质和法律职业人员的性质、其职责和工作内容去考虑。基于此，笔者对律师的定位是：依法取得执业资格受所属执业机构指派代表执业机构履行司法辩护或代理职责、维护国家法律的正确实施、维护当事人合法权益、维护国家法律秩序、维护社会公平正义的司法辅助人员，或者受单位指派履行法律服务职责的法律职业人员。
参考文献：
1、《英国二元律师制度的起源、演变、与发展方向》，免费论文网；
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4、《法国律师制度概述》，天涯法律网，李准真，2002-4-28；
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7、《法律职业危机如何影响美国社会—读格兰特〈法律人统治下的国度〉》，作者：李学尧，浙江大学法学院；2006年3月18日；
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