【关键词】民间法；习惯法；乡土社会；秩序；国家强制法；法治
【写作年份】2003年
【正文】
一 对处于转型时期的中国法制现状的鸟瞰与反思
中国目前处于一个典型的转型社会态势下，社会迅速发展，使许多旧的规则被打破。在中国社会内部并存交织着两种不同性质的历史的动力。一是传统的中国政治的控制力，一是西方经济对社会的决定力。前者基于中国传统的强大和历史的惯性，构成中国当代历史内在性的主要方面；后者源于西方历史方向的现代性，成为近代以来，中国努力的方向。这两种力量将长期并存于中国社会，并将长期互相激荡相互纠缠，相互妥协磨合向前，直至中国真正成为有它自己特点的现代化国家。
这个转变显然不是一蹴即成的，而是一个长期的努力的过程。在这个时间段里，移植的东西应该是可以嵌套市民社会或工商社会的社会形态的。但是，中国更加广泛的区域是乡土社会[1]或称礼俗社会[2]，这种移植过来的国家制定法，显然暂时是不适合在这种人文地理空间里运行的。国家法律没有成为立法者所设想的取得和在城市一样的效果，这多少也说明了理想的精心设计的国家法律安排，在乡土社会中并没有切中要害，在一定程度上脱离了乡土社会的生活。对国家法借助中央的权威，勉强驾御于乡土社会之上，出现的却是“秋菊”的困惑和乡民们对法律的规避。对国家法的阐释，法治遇到了困惑。[3]
法治作为一种制度性文化，从制度的层面看，法制现代化是一种制度变迁，从文化的层面上看，在制度选择的背后，更深层的带有一种互惠的原则，即民间习惯法的选择可以带来“好处”，即利益。尽管国家法多且渐趋完善，但由于实践中在乡土社会运转的低效率而被弃置不用。这一切不是因为小农经济带来的“短视”，而是由于中国依然是“二元经济”，并在这个基础上“城乡分治”现状。
事实上，在一个主要以城市社会交往规则为主导的国家法律体系被确定为标准的，现代的参照系统后，这本身就蕴藏着地方性规则与全国性规则，民间法和国家法的冲突的可能。
在乡土社会里，乡民们有自己祖祖辈辈积累下来的适合自己生存生活的一套规则，它既表现为一个民族生活态度也表现其行为方式，是一个民族生活态度和行为方式在一定价值倾向支配下的模式化，它是活生生的流动着的，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是亿万中国农民的生活中实际影响他们行为的观念；或者从行为注意的角度来说，是他们行为中体现出来的模式。[4]我们必须承认在有些农村，农民心目中的法理秩序观，现代法制观并没有真正形成，村民们存在的礼法观念和民间秩序依然是支配其行为的主体，这体现着乡村生活秩序的本质。
国家法和民间习惯法的冲突是中国法治理想与法制现实的冲突，是现代和传统的冲突，是观念和实践的冲突。这种冲突从正反两方面提醒我们必须注意中国法治问题的复杂性，时间性和不平衡性。虽然，中国最后将成就它真正意义上的有特色的法治。但是，在目前的状态下，我们显然不能用一个模式强行地嵌入两种生产基础都迥异的群体社会生存方式。
法律的生命不应当是为了确立一种权威，而是为了解决实际问题。[5]立法者不能仅仅只甘心做一个“理想主义者”，而且应该是一个“现实主义者”，明了自己的有限理性不能以城市为标准试图通过立法来改造乡村。显然，要在我国建立一个运行有效力并且有效率的社会主义法治，依据借助利用本土的传统和习惯是相当重要的，对民间习惯法的解读研究也是有其积极意义的。本文将仅从法社会学的角度浅探国家法背景下的民间法，以期引起更多人对民间法的关注。
二 对民间习惯法的尝试解读
1. 对民间习惯法的界定以及其与法律的关系
什么是民间法？这是一个相当复杂和难以界定的问题。国内法学界曾在20世纪90年代发生的法治道路的学术大讨论，很大程度上也是围绕其而展开的.争论的焦点在于习惯是否可以归入法源的范围，即习惯的合法性问题，其根源在于对法概念思考的进路以及视角的差异而导致的对法概念的不同的理解。
思考法律的出发点应该是一种秩序观以及法在社会群体中的作用。法社会学家埃利希指出，“法发展的重心不在于立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”[6]可见，法律在这里被理解为一种既存之秩序。
“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[7]社会学家，人类学家和法学家曾给民间法（folk law）以各种各样的称呼，当它被关注其文化起源的时候，它被称做习惯法，民间法等。习惯法参照的对象主要是制定法和成文法，它强调的是其在生成机制上与制定法的不同，即习惯法是自生自发的秩序，而非依据特定的立法程序理性建构的结果；民间法参照的对象是国家法或者官方法，它强调的是其在创制主体上与国家法的不同，即民间法是民间的创造物，而非国家或官僚统治机构的创造物。民间法的创造机制“既包括民众在长期的生产生活逐渐形成的不成文法，如习惯法，也包括民间准官方组织所创制的成文法如行会法教会法社团法等。”
苏力在《法治及其本土资源》中把民间法界定为“在社会中衍生的，为社会所接受的规则”[8]，而在此，我借用梁治平先生的观点加以阐释。他认为，在中国传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来作区别。他说国家法“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”，而民间法主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。它具有多样的形态，“可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；或人为创造，或自然生成，相沿成习；或有明确的规则，或更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”。[9]
可见，民间习惯法是一种知识传统，它生自民间，出于习惯。就其适用范围看，它是一套地方性规范，是乡民长期的生活与劳作中逐渐形成，用来分配乡民之间的权利和义务，调整解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统，它在一定程度上受制于不同的原则。[10]从其发展过程看，作为“小传统”的习惯法从来都不是自给自足的，它是在与国家在内的其他知识传统长期相互作用中逐渐形成的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。
2.民间法的成长及其在社会调整中的地位和作用
我国的社会历史与现实特点为民间法的成长与发展提供了广阔的空间。
中国的治理史，用韦伯的话说，乃是一部“皇权试图将其统辖势力不断扩展到城外的地区的历史”。但“出了城墙之外，统辖权威的有效性便大大地减弱，乃至消失”[11]。这种说法有简单化和绝对化之嫌，但它确实触及了中国古代社会结构上的一个基本事实，即帝国派出管理只到县一级，城市以外的广大村镇不在其直接统治之下，而这简单意味着存在一个极广阔的空间，民间的法律能够在其中生成，发展和流行。在这种乡土社会为基础的国度里，即使有国家政权有法律，但由于地域以及人力和财力的限制，国家的权力实际无法全面深入到社会中，因此出现了“天高皇帝远”的现象。这样的权力结构造就了民间习惯法的成长土壤。
徒法不足以自行。在任何社会里，法律存在的真正的必备条件是，社会的授权的当权者合法地使用物质强制。费孝通先生根据权力来源不同将权力分为横暴权力，同意权力和教化权力[12]，前两者权力是国家法律获得强制性的依据，而教化权力则是习惯法获得强制的保障。
“教化权力”是教化性的权力，或者说是爸爸式的。[13]它虽然在亲子之间表现最明显，但“凡文化性，不是政治权力的强制都包含着这种权力”[14]。教化权力被社会不成问题地接受，每个人都承认这种权力。如果你触犯民间法，随着而来的不是你肉体上的惩罚[15]，更多的是对你“面子”上的惩罚。而且中国人有一种强烈的共同体意识，尤其是“熟人社会”中。国家法的惩罚是用“公开的暴力”将你暂时“孤立于社会”，而民间法的惩罚是用“一致性的道德谴责”或者“集体暴力”将你“放逐于社会”法律的真正制裁来源于人们“不愿被社会抛弃的”的心理现实，即没有人愿意与社会团体解除天然的契约关系，每个人的都不愿意做“局外人”。教化的过程就是民间法规则不断深入乡民心中的过程，最终使民间法成为乡民们的“信仰”，并内化至他们的行为之中。
任何社会都会有发展，但这种理论上必然存在的发展变化，在实际生活中，相对个体的生活而言是很小，很缓慢的，梅因所谓“静态社会”就可描绘此种社会。在一个变动不大的乡土社会里，上一辈的人的生活模式同样适用于下一辈人的生活内容。秩序和规范弥散在社会生活中，通过耳濡目染、言教身传世代相继而为当地人所知晓。久而久之成为传统，而传统就成为民间法的无形规制力。可见民间习惯规范，它孕育和根植在一国的法律文化传统中，与该国的法律文化遗产，传统法资源有着很强的亲和力和依附力，是传统法律制度和文化氛围中积淀起来的法观念，具有一定的稳定性和连续性。
普遍认为，中国的传统社会是一个“没有法律”的社会，虽说没有法律，但并不影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依“礼”和依“习惯”而治，法律只起补充的作用。韦伯认为，在中国传统社会中，法律在很大程度上不过是一些伦理规范，而法律条文也不过是道德训条的总结。法律与宗教、伦理规范和风俗习惯等含混不分，伦理责任和法律责任毫无区别地混合在一体，道德劝戒和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律，即中国传统法律是一种“实质的伦理法”，所以，大部分纠纷是通过法律以外的调停以及根据旧风俗和地方上的意见来解决的。而且如果假设一个纠纷得到实质公平解决所带来的社会收益和经济收益是恒定的话，那么对该纠纷解决的成本越高，则显然其就越不经济。国家法在程序上的繁杂，让乡土社会中的人群自觉不自觉选择了更经济的贴近他们日常生活的民间习惯法。
法律在中国社会的这种地位与处境，费孝通将其概括为“差序格局”的“乡土社会”实行“礼治秩序”、“长老统治”[16]。梁治平也指出“这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服从于传统的习惯来保证”。以上这些说法，都在向我们传达一个信息，即在中国，真正管用的是国家法之外存在的“另一种法”，国家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民众，更能有效地作用和规制着这个社会。
三 对民间习惯法的研究于中国转型社会法制秩序建设的价值
法社会学者对习惯法给予了极大的重视，认为习惯法在暗中制定法律，犹如植物和动物还未出生时的潜在生命，它是法律规则的生命力，它的应用范围是无限的，它是推动文明社会进步的主要因素。[17]
德国的耶林指出，“人是目的性的动物”，我们应该回到创设法的目的上来。法是构建一套社会秩序的理性工具，是使人类行为规范服从规则治理的事业[18]。法律的目的是平衡个人利益和社会利益实现利己主义和利他主义的结合，从而建立个人和社会的伙伴关系。[19]
我们研究习惯法其目的在于不断丰富、完善制定法；继承、创新非制定法，使其任维护社会生活、生产秩序中充分发挥着各自的作用，促进社会的全面进步与发展。研究民间习惯法的价值取向，也并不是在于习惯法本身，而在于对中国法治之路的关注。法治内涵不仅仅是法律制度的完备，而是要使法律深入社会生活，成为人们行为的习惯。从这个意义上说，理想的法治社会应该是习惯法的社会。事实证明，恰恰是那些与通行习惯惯例相一致或者接近的规定，更能被社会很好地接受。因此，在法治建设过程中要重视本土的法治资源。
尽管习惯法具有上述出自民间社会生活深层的优势，但民间法是自发形成的，具有地域性，群体性等特点，它所具有的不良因素对社会生活带来了不可避免的消极的影响。其与国家法具有本质的区别，两者是一对矛盾体，内在的冲突难以避免。例如这种消极因素表现在少数民族就更加突出，既有民事方面的矛盾，也有刑事方面的差异。例如有些少数民族规定的早婚和一妻多夫制，强婚制，可能触犯国家制定法规定的强奸幼女罪，重婚罪和暴力干涉他人婚姻自由罪等等[20]。
要解决两者的冲突和矛盾，实现两者的良性互动和双向对接，关键在于国家正式制度要为其提供渠道和对话空间。这个任务必须由国家和国家法来完成。
应该看到，民间习惯法和国家强制法应该存在一种互动的关系。首先，民间习惯法是国家法的早期形式，世界上最早的制定法也关注习惯法的汇编；其次，它是国家法的重要补充。并在一定地域范围和某些人群中起着法的指引，评价教育和预测和强制的作用。法律只能为社会生活提供一个模式或者框架，对某些社会关系不可能面面俱到和一一触及。无法调节的关系，需要民间习惯法规范进行调整。再次，法治社会是一个系统，国家法和民间习惯法各自发挥作用，共同维护社会的正常秩序。最后，有些习惯法规范被国家认可吸收后，可以成为国家法的一部分。当人们能以内在的观点对待法律，这个时候国家法规范已为全社会遵守并成为习惯法规范。
国家法可以被看成是一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知识传统。它有很强的符号意味，并且表现出相当显著的文化选择色彩[21]。在中国将来的国家立法上，国家制定法对民间法可以在以下几个层面上予以选择和考虑。
在法的创制层面上，国家制定法可以设定弹性条款为吸纳合理的民间习惯法提供制度上的保障。由于民间法主要是在民事领域因而可以规定，在法律无明文规定的时候，还有立法者认为可能有与法律规范不同的习惯可以并能适用的时候，可规定民事习惯优于法律适用。国家可以对习惯法进行统一运动，包括采纳习惯法或者摈弃习惯法，对合理的习惯法或者司法层面的不危害国家利益的习惯法可以吸收或者承认其合理性，对涉及公法层面的习惯法或危害国家利益的习惯法则要禁止，剥夺其法律上的有效性，或者通过政策教育的手段逐渐使之改变。由于少数民族习惯法的复杂性以及民族自治地方占有自治权，对于少数民族地区习惯法的确立可以由相应的法律授权地方立法，民族自治地方可以在权限范围内对民间习惯法采纳立法。
在司法制度以及诉讼程序层面上，可以进一步发挥调节机制的作用。调节制度不仅仅是一套解纷机制，在某种程度上，它还起到沟通国家法和习惯法在文化上的隔阂和阻挡，为两者的良性互动提供一个正式的制度性对话渠道的作用[22]。
我们应该清醒地看到，在强烈的国家的，现代的，和理性的取向下被长期遮蔽的一些东西，并在此基础上重新看待正式制度与非正式制度之间国家和社会之间的联系[23]。法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会统治者们的政策和价值中自上而下的移动，法律有助于两者的整合[24]。民间法和国家法的妥协和合作还有沟通，将是一种制度创新的重要的途径。
任何死亡都孕育着再生。法律的重新阐释，不仅仅是一个乡土社会地方性知识的扩大（量的意义上）和更新（质的意义上）的过程，更是一个乡土社会的地方性知识回应国家灌输的法治知识形成新的社会规则的过程，这种回应将最终成就中国意义上的法治[25]。
未来中国的法治不只拥有现代性（世界的），也必然拥有本土性（民族的）。这是内存于中国社会传统与现代的必然联系的体现，也是我们在处理传统法律文化与现代法治联系操作上谨慎的原因所在。法治是我们追求的目标，但罗马不是一天建起来的，法治也非一日之功。国家法和民间习惯法要在社会秩序的调整中找到各自的位置，然而这一切，等待的是各种资源的沉淀，积累，渗透，整理和优化，这一切，需要的是时间和努力。
【作者简介】
李燕，北京大学法学院2008级宪法学与行政法学硕士研究生。
【注释】
[1] 这里所说的乡土社会是费孝通在《乡土中国》中描述的农村。现在它正处在蜕变过程中。“法治秩序”
“礼治秩序”“人治秩序”交错并存，国家依然是疏离和松弱的，但国家法很管用。
[2] 礼俗社会一词是德国社会学家在研究启蒙时期社会思潮时提出的一个概念，它是“法理社会”的对称。
[3] 参见尤陈俊《法治的困惑-从两个社会文本开始的解读》载人大复印资料法理学法制2002年第9期。
[4] 苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996年版P28
[5] 马斯福《法社会学原理》吉林大学出版社2002年P51
[6] 苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996年版P289
[7] 马斯福《法社会学原理》吉林大学出版社2002年P51
[8] 苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996年版P44
[9] 梁治平《清代习惯法》中国政法大学出版社1996年版P36
[10] 梁治平《清代习惯法》中国政法大学出版社1996年版P1
[11] 转引自梁治平《清代习惯法》中国政法大学出版社1996年版P35
[12] 费孝通《乡土中国，生育制度》北京大学出版社1998年版P64
[13] 费孝通《乡土中国，生育制度》北京大学出版社1998年版
[14] 费孝通《乡土中国，生育制度》北京大学出版社1998年版P64
[15] 当然民间法也有肉体上的惩罚，如“偷鸡摸狗，吊打屁股”。
[16] 费孝通《长老统治》《费孝通学术论文集》北京师范大学出版社1992年版P373-378
[17] .布律尔《法律社会学》许钧译，上海人民出版社1987年版P39-42
[18] Lon Fuller，The Morality of law，rev，ed，yale university press，1969，P106
[19] 张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》法律出版社1996年出版P129
[20] 高其才《中国习惯法论》湖南出版社1995年版P465
[21] 梁治平《清代习惯法》中国政法大学出版社1996年版P128
[22] 《比较法研究》1999年第3-4期
[23] 梁治平《乡土社会中的法律与秩序》
[24] 伯尔曼《法律与革命-西方法律传统的形成》中国大百科全书出版社1996年版P664
[25] 参见尤陈俊《法治的困惑：从两个社会文本开始的解读》载人大复印资料法理学法制史2002年第9期
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