[分歧]就甲公司的诉讼请求是否存在适用定金罚则的法律空间，在司法实践中出现了三种观点：
第一观点认为：在先的房屋买卖协议和在后的拍卖合同是两个相互独立的合同。因客观原因无法办理房产证，当事人双方协商后，乙公司退还房款且甲也接受，只可认为双方解除了拍卖合同。在先的房屋买卖协议依然有效，在乙公司事实上不能履行情形下，甲公司有权依据合同法第九十七条规定，要求乙公司依照定金罚则承担违约责任。
第二种观点认为：在房屋买卖协议的履行过程中，当事人双方就房屋达成拍卖合同，应当视为对原买卖协议的变更，原协议中有关定金的条款依然有效；但既然双方经协商后，乙公司退还房款且甲也接受，即表明甲乙双方已解除了合同关系，自然就无适用合同定金条款的前提，甲只可能依据合同法第九十七条规定要求乙公司赔偿损失。
第三种观点认为：乙公司将原买卖协议的标的物进行拍卖，而甲公司未表示异议，并主动竞买且预交拍卖保证金20万元，应该认为甲乙公司的这些行为，实际是双方协商解除原买卖协议过程中的意思表示，而且已成功地解除了原合同，所以才会有在后的拍卖合同的达成。案情中已表明拍卖合同因客观原因不能履行，双方又协商解除了该合同。所以说，甲公司的诉讼请求是不能成立的，本案缺乏适用合同定金罚则的前提。
[评析]综合上述三种观点的分歧，讨论能否适用合同定金罚则，关键在于认定针对同一标的物房屋的先后两个合同在法律上的关系如何。笔者认同第三种观点，试析如下：
1.第二种观点认为在后的拍卖合同是对在先的买卖协议的变更，显然是对民法上的合同变更理论理解不当。我国合同法上合同变更之含义系采狭义的，即合同内容的协商变更。同时合同内容的变更仅指非要素的变更，而不包括要素的变更。所谓要素变更，是指合同标的、性质等实质内容的改变；非要素的变更，包括履行期限、地点、交付方式、标的数量、价格、利息、担保、违约金及合同所附条件的变动等。尽管本案中先后两个合同的房款未发生变化，但买卖协议与竞买成功后达成的拍卖合同是法律性质完全不同的两个合同，两种法律行为分别适用合同法、拍卖法的有关规定。故而，笔者认为合同变更论是缺乏理论基础和法律依据的。
2.循着案情进展分析，在房屋买卖协议履行期内，乙公司委托拍卖该房屋，合同法上该行为被视为要约邀请，或称要约引诱，可以说，乙公司在“以自己的行为表明不履行合同义务”，若此时，甲主张乙预期违约是完全成立的，甚至可依据合同法第九十四条第二项解除房屋买卖协议。但案情事实是，甲公司主动参与此次竞买，并交纳拍卖保证金20万元，在合同法上该行为被视为要约。甲公司应当清楚地认识到乙公司拍卖房屋行为有极大可能造成乙在事实上不能履行原房屋买卖协议，但甲没有提出异议和主张乙的违约，却恰恰相反在乙的要约引诱下主动要约。根据民法理论上的诚实信用原则，我们只可理解为甲公司认可了乙公司拍卖房屋行为，并应当解释为“拍卖——竞买”这一来一往的法律行为，即双方当事人协商解除了在先的房屋买卖协议。也因此认为，甲乙公司在拍卖竞买成功后达成拍卖合同，是在基于原买卖协议发生的债权债务归于消灭的前提下进行的。
3.综合以上分析得出，甲乙双方以作为的方式协商解除了在先的房屋买卖协议后，在拍卖竞买过程中成功达成拍卖合同，但因客观原因无法办理房产证，当事人双方经协商，乙公司退还房款并且甲也接受，应当认为双方又解除了拍卖合同。所以，甲公司诉求解除原房屋买卖协议，要求乙公司双倍返还定金30万元，是不能得到支持的；甲公司只可能依据合同法第九十七条规定，针对拍卖合同的解除给己方造成一定损失，并就此予以举证，有权诉求乙公司予以适当赔偿。
黄秋龙
