我国关于ＢＯＴ的专项立法，主要是外经贸部于１９９５年１月发布的《关于以ＢＯＴ方式吸收外商投资的有关问题的通知》（下文简称《通知（一）》），国家计委、电力部、交通部于１９９５年８月联合颁发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（下文简称《通知（二）》），国家计委、国家外汇管理局于１９９７年４月发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》。
笔者认为，现实操作中的ＢＯＴ与现行立法存在着大量的冲突。
一、各法律文本对ＢＯＴ性质的规定的冲突
ＢＯＴ投资方式除上文所述的建设－营运－移交方式外，还有很多变种，如建设－拥有－经营－移交（ＢＯＯＴ），建设－租赁－移交（ＢＲＴ）等。《通知（一）》的相关规定将ＢＯＴ方式界定为“建设－营运－移交”模式，而《通知（二）》则将ＢＯＴ理解为“建设－拥有－营运－移交”即ＢＯＯＴ方式，这将引起各地方政府具体操作中的混乱。笔者认为，我国尚不宜赋予外国投资者项目所有权，如果外国投资者拥有项目财产的处分权能，就可以任意处置财产或在项目财产上设立担保物权，这将给特许期限届满后东道国政府收回项目所有权造成困难。１９９６年上海市人民政府以ＢＯＴ投资方式建设上海市大场自来水处理厂的实践也支持了这一观点，《上海市大场自来水处理厂专营管理办法》第８条规定：“未经上海市人民政府批准，专营公司不得在专营期间将专营权及相关权益转让、出租、抵押给专营合同双方以外的第三者。”
二、有关特许协议与现行法律的冲突
就ＢＯＴ项目而言，最本质的特征是东道国与国际投资财团之间的契约性，即特许协议，而我国宪法第十八条第一款规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”上述规定明确了我国利用外资进行经济合作的形式，并将中方主体界定在“企业或其他经济组织”的范围，没有确定由政府作为一方当事人的ＢＯＴ特许协议在我国外资法律体系中的地位。我国法律没有规定政府可直接与外国投资者缔结契约而使政府成为合同当事人，主要是为了避免产生所谓“国家契约”，从而使政府承担国家责任。因此，我国的ＢＯＴ合同只能由拥有某一方面专营权的国有公司负责与外国投资者商定、缔结，显然这样的合同不是特许协议。在一个没有政府介入的“特许协议”中，当事人对ＢＯＴ协议的要求是无法满足的。比如项目税率只能由国家法律制定，当事人无权在合同中擅自提供税收优惠。在没有法律依据的情况下，要求政府给予支持和优惠是困难的，在税收、履约担保、外汇平衡等方面更是如此，即使有关部门破例给予承诺，其效力也是不确定的。从而特许协议在发展中国家被认定为“国内契约”已是事实，在理论上被认定为“国内契约”也已被接受，因此，特许协议受国内法支配，只对国内法负责。
三、ＢＯＴ项目的政府保证与担保法的冲突
由于ＢＯＴ投资的特殊性，使得私人投资者承受着巨大的风险，包括政策变动造成的风险和商业风险。虽然有关国际投资担保机构和商业保险机构为其分担了很大一部分投资风险，但不可否认，仍存在较大的投资风险，并且这已成为影响投资者信心的一大要素。为此，在ＢＯＴ投资中，私人投资者往往要求政府提供一定程度的保证，以谋求更为满意和合理的风险分担结构。但我国担保法第八条明确规定，除了经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款而为的保证外，国家机关不得为保证人。尽管有些学者指出，ＢＯＴ项下的政府保证不同于担保法上的一般担保，其主体、内容、责任承担方式均与一般担保不同，因此ＢＯＴ的政府保证可以豁免于担保法等法律法规的禁止之外。但ＢＯＴ的政府保证中，除政府的政策性承诺和意向性承诺外，还有某些纯粹的商业性担保，如固定回报率担保。这些商业性保证与担保法上的保证并无实质区别，因此，我国担保法等法律关于政府机关不得充当保证人的笼统而绝对的规定，对ＢＯＴ项目开展造成很大的障碍。
四、有关项目公司问题与现行法律的冲突
１．项目公司的注册资本和投资总额比例与现行法律的冲突
外商以ＢＯＴ方式投资我国基础设施建设，有两种方式，一是项目公司全部由外资投入，另一种是项目发起人与中方投资者共同出资组建项目公司。本质上两者都属外商投资企业。国家工商局于１９８７年发布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第３条列举了从７∶１０到１∶３的四种情况。而对于项目融资来说，由于项目耗资量大，所以投资者除一部分以自有资本投到项目公司，大部分资金靠贷款。一般说，项目公司的自有资本和长期负债的比例在１∶９和４∶６之间，大大低于一般股债比例。这就与我国有关法律、法规相抵触。
２．项目公司股权问题
国家以ＢＯＴ方式引进私人资本，很重要的原因就是克服国家投资的低效问题，要达到这一目的的前提就得让投资人通过项目公司对项目享有完全的经营权，以实现投资者投资这一领域取得高额利润的目的。然而我国《外国投资产业指导目录》规定：地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设经营不许外商独资经营。城市地铁及轻轨建设和经营，公用码头建设和经营，民用机构建设和经营，核电站建设和经营，装机容量２５万千瓦以上水电站建设和经营等均须由国有资产控股或占主导地位。而这些都是适合ＢＯＴ方式的主要项目。ＢＯＴ投资方式的基本含义是“建设－营运－移交”，如果国有资产对项目公司控股，项目工程一开始就属于国家，最后的移交就变得毫无意义，变得有名无实。笔者认为，在符合产业政策的前提下，可不必一味着眼于在这种商业行为中的控股权，某些项目可让外商控股经营。
３．ＢＯＴ项目出资方式与我国现行法律的冲突
外方投资者在中方签订协议之后，以项目公司业已存在的资格证明为依据向国际银团融资贷款，在可能获得贷款的前提下才注入自有资金，以保障自身的投资安全。项目发起人或在项目初期提供股本，或按贷款人所提供资金的比例注入股本。这种“先登记，后出资”的做法符合《合资企业各方出资若干规定》第四条的规定。但与我国的《企业法人登记管理条例》和公司法的“先出资，后登记”的规定相矛盾。
五、ＢＯＴ项目的顺利实施与我国现行的外汇管制法律的冲突
１９９６年新的外汇管理条例出台后，我国已实现了人民币经常项目下的可自由兑换，但我国对资本项目下的外汇收支仍实行着严格的管制，我国的外商投资企业法也有关于三资企业自行保持外汇收支平衡的诸多“履行要求”。ＢＯＴ项目的资本投入，主要以境外外汇融资为形式进行，其项目收益则体现为人民币，但是ＢＯＴ项目本身并不具备出口创汇功能。因此强制要求ＢＯＴ项目公司保持收支平衡是不现实的。此外，在ＢＯＴ项目投资中，境外银团贷款占相当大比重，我国现行法律关于外商投资企业应保持外汇平衡及资本项目外汇汇出限制的有关规定，将使项目公司以人民币收入偿还境外贷款本息变得非常困难。
张晓艳
