在对效力条款的操作问题上，德国法院形成了一套成熟的理论，即在构成要件上先作双重控制——有无强制性规范的存在？民事行为的效力是否因违反强制性规范而受影响？在效果上再斟酌——依法律是否不应使民事行为（绝对）无效？也就是说，法院在判断违反强制性规范民事行为的效力问题上，坚持三段论的方法，即是否存在强制性规范、是否违反、是否无效。虽然我国的效力条款与德国和我国台湾地区的效力条款有所不同，即我国的效力条款没有类似“但法律另有规定者不在此限”的但书规定，但三段论的方法对于我国民事违法行为效力条款的适用仍然是极具借鉴意义的。
确定强制性规范之有无是适用效力条款的第一步。在这一环节，需要特别注意区分强制性规范与赋权规范，因为赋权规范与强制性规范一样，在形式上也会使用“应”或“必须”、“不得”等字样，但二者在对民事行为效力的影响方面则存在明显不同。一般认为，强制性规范是强制人们为或不为一定行为的规范，属于行为规范，而赋权规范则是界定私法上形成及处分权利义务界限的规范，系权限规范。虽然赋权规范与强制性规范一样均不得排除适用，但是赋权规范并不禁止或强制人们为一定的行为，对赋权规范并不存在真正“违反”问题，法律行为逾越处分界限者，并非无效而是根本不生效力，若经有权者的许可，始可生效。这与违反强制性规范而导致民事行为无效明显不同。在民事法律中存在许多貌似强制性规范的赋权规范，实有予以区分的必要。当然，在这一环节尚需辨明强制性规范的层级，因为只有高位阶的强制性规范才能影响民事行为的效力，部门规章、地方性法规等的强制性规范则因为缺乏效力条款的支撑而不具有影响民事行为效力的效果，这样在现实生活中就会存在大量“并非无效但需处罚”的民事行为。例如，最高人民法院在针对云南省高级人民法院就“国务院各部委的规范性文件能否作为审判民事经济案件依据”问题的请示所做的答复中认为：建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。
确定有无违反强制性规范是适用效力条款的第二步。有无违反强制性规范并非一个纯粹的事实问题，它既涉及到法官对一个民事行为的法律评价，也涉及到法官对强制性规范目的的理解。在判断民事行为是否违反强制性规范时，法官通过对该规范作目的性解释可以限缩或者扩张其适用范围。虽然我国民事法律规定违反法律、行政法规的强制性规范的民事行为均归于无效，亦即未赋予法官在效力判断上的法益衡量权，但法官却可以通过对某一强制性规范作目的性解释的方法认定某民事行为并未违反该强制性规范，从而使该强制性规范实际上并不具有否定该民事行为效力的作用，这在实际效果上与赋予法官在效力判断上的法益衡量权几乎异曲同工。换言之，法官在有无违反强制性规范问题上的裁量权与法官在违反强制性规范民事行为是否无效问题上的裁量权在很大程度上具有可替代性。
确定违反强制性规范的民事行为是否无效是适用效力条款的第三步。前已述及，我国民事法律对违反法律、行政法规的强制性规范的民事行为采取绝对无效主义，并未赋予法官在效力判断上的裁量权。但是，很显然绝对无效主义时常会导致法律适用不合目的性的后果，从原理上应当赋予法官在这一问题上的裁量权，让法官在具体的情境中确定违反强制性规范民事行为的效力。如果法官的这一自由裁量权能得到立法确认，对于法官来说，接下来最重要的就是区分违反强制性规范的公法责任与私法责任。其实，即便在法官缺乏相关立法授权的情况下，法官亦非完全无能为力，法官在发现认定违反强制性规范民事行为无效不合该规范的目的时，可以倒回到第二步，依目的解释的方法认定并无违反行为。
在按照三段论的方法认定违反强制性规范民事行为的效力的过程中，法官在每一个环节都存在着裁量的问题，在确定是否存在、是否违反强制性规范以及违反行为是否无效等问题上，法官不仅需要运用专业知识，还需要运用价值判断，毕竟法律在个案中的正当性是经由法官发现和定义的。
江西财经大学法学院副院长、法学博士：邓 辉
