擅自以非国有单位名义走私制毒物品并侵吞货款的，可按自然人犯罪处理，依法构成走私制毒物品罪和职务侵占罪；考虑到货款的性质及其权属，在不认定单位犯罪的情况下，不宜在刑事判决中追缴单位财产。

案情

  　　被告人吕书阳、崔友方分别利用担任赤峰艾克制药科技股份有限公司（以下简称艾克公司）国际销售部经理、业务员的职务便利，于2007年1月至3月间结伙并伙同范保星（另案处理），在办理艾克公司向他国出口含有麻黄浸膏粉的混合物的业务中，为逃避海关监管，隐瞒该混合物含有易制毒化学品的事实，以“绿茶减肥冲剂”等品名，将艾克公司生产的含有麻黄浸膏粉的混合物1000余千克（含麻黄浸膏粉500余千克）向北京首都机场海关申报出境，并办结通关手续。在办理上述事宜中，二人结伙采用向艾克公司低报货物出口价格的手段，私自将货款18.6万元截留，并占为己有。其中，吕书阳分得7.8万元，崔友方分得10.8万元。

裁判

  　　北京市第二中级人民法院经审理认为，吕书阳、崔友方违反国家对制毒物品的规定，以隐瞒事实和逃避海关监管的手段，非法将制毒物品运输出境，二人的行为均已构成走私制毒物品罪，均应依法惩处；二人还利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，二人的行为又构成职务侵占罪，且侵占数额巨大，亦应依法惩处；对吕书阳、崔友方所犯数罪应予并罚。据此，一审判决：一、吕书阳犯走私制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑七年，并处罚金4000元。二、崔友方犯走私制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑六年，并处罚金4000元。三、继续追缴崔友方的违法所得2.1万元发还艾克公司。四、随案移送的13万元及冻结吕书阳的人民币3.5万元、电脑主机2台发还艾克公司。

  　　一审宣判后，吕书阳、崔友方提出上诉，称其所犯走私制毒物品罪与职务侵占罪属于牵连犯，应以一罪论处；一审认定本案系自然人犯罪与判决将涉案款物发还艾克公司相矛盾，适用法律不当；一审没有认定吕书阳的自首情节，请求二审法院予以改判。

  　　北京市高级人民法院经审理认为，上诉人吕书阳、崔友方的行为构成走私制毒物品罪和职务侵占罪，依法应实行数罪并罚。上诉人吕书阳在归案后侦查期间，如实供述司法机关尚未掌握的职务侵占犯罪事实，其在一审庭审虽对犯罪行为性质有辩解，但并不推翻对犯罪事实的供述，应当认定其犯职务侵占罪具有自首情节，故对吕书阳所提此项上诉理由予以采纳。吕书阳、崔友方所提其他上诉理由，与本案经审理查明的事实及在案证据不符，且缺乏法律依据，不予采纳。原审人民法院根据吕书阳、崔友方犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪正确，对崔有方的量刑以及追缴和随案物品的处理适当，审判程序合法，应予维持；惟对吕书阳归案后的部分情节认定有误，适用法律不当，依法应予改判。据此，二审判决：上诉人吕书阳犯走私制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑六年，并处罚金4000元。驳回崔友方的上诉，维持原审其他部分判决。

解析

  　　本案二被告人在未履行相关手续的情况下，利用职务之便，以艾克公司的名义，擅自将易制毒物品麻黄浸膏粉走私境外，并采取弄虚作假的手段私分了他人支付的巨额货款，根据刑法第三百五十条第一款和最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，宜认定自然人犯走私制毒物品罪。本案争议在于，应认定一罪还是两罪（走私制毒物品罪和职务侵占罪），以及对二被告人侵吞的货款如何处理？

  　　一、对本案被告人应实行数罪并罚

  　　被告人的行为究竟是构成一罪，还是成立数罪，涉及罪数的区分问题。实践中，罪数的区分通常以犯罪构成为标准。具体说，行为符合一个犯罪构成的，就是一罪；行为符合两个犯罪构成的，成立数罪。这是因为犯罪构成是刑法规定的，它本身说明行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，所以，坚持犯罪构成标准区分一罪与数罪，就是从法律特征和实质特征的统一上区分一罪与数罪。当然，从刑法规定看，适用此标准也有例外，有些行为虽然符合数个犯罪构成，但刑法规定为一罪。例如，司法工作人员因收受贿赂而徇私枉法的，符合刑法第三百九十九条规定的徇私枉法罪的犯罪构成和刑法第三百八十五条规定的受贿罪的犯罪构成，但刑法第三百九十九条第四款规定对这种行为依照处罚较重的规定定罪处罚。所以，区分一罪与数罪时，既要坚持犯罪构成标准，也要考虑到刑法的特别规定。换言之，对刑法没有作出特别规定的，应当坚持以犯罪构成为标准的罪数认定原则。

  　　就本案而言，被告人吕书阳、崔友方违反国家对制毒物品的规定，以隐瞒事实和逃避海关监管的手段，非法将制毒物品运输出境，二人的行为符合走私制毒物品罪的犯罪构成；同时，由于他人支付的货款18.6万元，虽然被要求汇至吕书阳的个人账户上，但其所有权在形式上仍应归属于艾克公司，属于他人因购买产品而支付给艾克公司的款项，二被告人利用职务上的便利，将所属单位的财物非法占为己有，这一行为又独立符合职务侵占罪的犯罪构成。在刑法没有特别规定的情况下，应当坚持罪数的犯罪构成标准，对二被告人以走私制毒物品罪和职务侵占罪实行数罪并罚。

  　　二、涉案货款的性质及其处理

  　　如果认定本案属于单位犯罪，直接判决追缴作为“犯罪分子违法所得财物”的货款18.6万元，应无异议。问题是，本案认定为自然人犯罪，能否直接判决追缴在形式上属于艾克公司财产的货款？从二被告人犯罪的过程看，其是以单位名义进行的，基于二人的特殊身份及其代理关系，涉案款项18.6万元应为购货方支付给艾克公司的货款，虽然被汇至个人账户，但在权属上，仍应归属于艾克公司。不认定案件属于单位犯罪，显然不能以“犯罪分子违法所得财物”之名直接判决追缴该单位的财产，如此做法实际上也与自然人犯罪的认定相矛盾；即便如二被告人所提出的应当对涉案货款予以全部追缴，作为追缴的义务主体，亦应为艾克公司，而非二被告人。二被告人在实施走私制毒物品犯罪的过程中私下将该款项占为己有，显然已另行构成其他犯罪。

  　　在认定吕书阳、崔友方构成职务侵占罪的情况下，依据刑法第六十四条的规定，则应当对涉案的货款责令退赔，即发还艾克公司。但是，在法律属性上，涉案货款毕竟是违法交易所得，仍属于赃款，应当予以收缴，但这属于另一个层面的法律问题，而不宜在处理吕书阳、崔友方个人犯罪案件中直接判决追缴。故一审法院在本案生效后，向有关行政主管部门发放司法建议函，建议其加强对艾克公司的监管，包括督促艾克公司进行自查整改，建立健全各项规章制度，堵塞漏洞、加强自律，以及对涉案货款依法给予行政处理等。

  　　本案案号为：（2008）高刑终字第459号

  　　案例编写人：北京市高级人民法院  于同志