一、不正当关联交易的现状
一般认为，交易条件明显高于或低于两个独立的企业之间的通常交易条件，并对公司和股东权利造成侵害，就应认定为不当关联交易。例如，在对关联人买卖中高价买进或低价卖出原料或产品；为关联人承担各种费用；低价将优质资产转让给关联人等等。我国不正当关联交易的情况十分普遍，但缺乏相应的约束和监督，这主要表现在：一方面，相关的法律法规不健全。我国公司法、证券法和《股票发行与交易管理暂行条例》对关联交易的实质交易条件、交易禁忌等都没有任何规定。另一方面，作为公司监督机关的监事会，职能弱小，承担不了对关联交易的监督职责。具体表现为：公司法对监事会的规定粗略，对发现关联人侵害公司权利的行为如何处理未有任何程序规定；监事会的职权弱小，难以发挥权力制衡作用；监事会没有代表公司就关联人侵害公司权利行为行使救济权的诉讼权利。当前，不正当关联交易经常发生，且几乎没有办法去救济。
二、小股东对不正当关联交易有请求救济的权利
虽然法律没有规定小股东对不正当关联交易有哪些救济权，但根据民商法的基本原理，“有权利就必有救济”。在不正当关联交易侵害小股东的权利而又没有其它救济手段的情况下，小股东应当享有救济权。民商法上的救济权种类很多，其中形成权是一种依单方的意思表示就可以变动他人法律关系的权利。这种权利符合小股东保护公司和自身利益的需要，也适合小股东行使。这些权利包括：
１．变更权。股东根据自己的意思表示请求法院变更关联交易权利和义务内容的权利。
２．撤销权。股东根据自己的意思表示请求法院撤销关联交易的权利。
３．无效确认权。股东依单方意思表示请求法院确认关联交易无效的权利。
４．代位权。当关联交易对公司造成重大损失，公司怠于向关联人行使请求权时，股东可依自己的意思代表公司向关联人行使请求权。
三、小股东行使救济请求权的程序
小股东的救济权在性质上属于形成诉权，需要诉讼行使。因此，小股东行使救济请求权的诉讼规则也是需要探讨的问题。
第一，小股东的原告资格问题。域外公司法对小股东的起诉资格大都有所限制。例如，日本法规定起诉前６个月连续持有股份的股东，可对公司以书面方式请求提起董事责任的诉讼；德国法规定持股时间不少于３个月才有原告资格；美国法还规定了“当时持有”原则，即起诉时股东必须持有公司股份。有的国家规定股东原告资格的取得必须符合一定的持股数额，如法国规定持股不低于总股本的５％，德国、日本规定不低于１０％，等等。从我国的实际情况看，由于缺乏制约，大股东利用对公司的控制侵害公司利益的情况十分普遍，需要鼓励股东提起此类诉讼，以树立公司诚信。故不主张过多地对股东的原告资格予以限制。
第二，建立催告程序。有些国家为防止股东的滥诉，规定了股东起诉的前置程序。美国法要求股份有限公司的股东在起诉前必须穷尽公司内部救济之原则。日本法也规定股东必须最大限度地尊重公司的诉权，股东应当先将起诉的请求交公司监事，只有当公司最终拒绝或怠于行使诉权时，股东才能行使诉权。这些成功经验值得借鉴。笔者建议设置一个小股东对公司的催告程序，规定小股东在行使救济权之前，要先通告公司并要求公司在一定的期限内采取救济措施。只有当公司不采取救济措施时，小股东才享有诉权。原因在于，小股东对关联人的请求权是为公司的利益设计的救济权，原则上只有在公司怠于行使对关联人的救济权时，小股东才可以行使救济权。因此，股东发现关联人侵害公司权利时，应当先催告公司在一定的期限内去采取救济措施。
第三，被诉主体的确定。小股东应当起诉谁？关联人的被告地位是十分明显的，但公司在诉讼中的地位则值得研究。域外公司法有的把公司作为被告，如英美等国；有的国家把公司作为一种诉讼参加人，如日本。笔者认为，被告系属原告请求对象，如果把公司作为被告，则会出现公司既是被告，却又享有胜诉利益的情况。这明显与我国的民事诉讼制度产生冲突，故公司不能作为被告参加诉讼。公司作为一般诉讼参与人也不合适，因为我国法律制度下的一般参加人必须是诉讼中立者，而公司不仅要为公司利益参加诉讼，而且还要享有胜诉利益，也不符合中立者的身份。故公司比较适宜作为原告参加诉讼。
第四，限制处分原则。对股东处分权的限制基于对股东滥用诉权之防止。如果在诉讼中允许股东处分实体权利，可能违反其他股东的意志，还可能发生小股东被关联人收买放弃公司利益的情况。因此，应对小股东在诉讼中的实体处分权加以限制。具体做法是实行不准撤诉和不调解制度。
蔡青峰
