无过错责任原则的基本思想在于对“不幸损害的合理分配”，而不是制裁“反社会性”之行为；一般认为，企业的经营、交通工具的使用、产品的产销等，盖为现代社会之必要经济活动，其本身不具有“反社会性”；而侵犯知识产权行为本质上应为“反社会性”行为，不能归类于社会之必要经济活动。侵犯知识产权的赔偿责任意在制裁不法行为人，而并非是“不幸损害的合理分配”。
国外相关立法例未明确规定无过错责任。有学者引用德国《著作权法》第９７条、《商标法》第１４ 条的规定：“受侵害人可以对有再复发危险的侵权行为，即刻就采取下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿”，认为这一条款是对无过错责任的确认。其实不然，对于有再次复发危险的侵权行为，行为人虽无过错，但侵权行为仍得以成立，不过侵权赔偿责任并不当然成立。德国法的上述规定表明，损害赔偿责任当以侵权人主观上有过错为构成条件。至于要求停止侵害的禁令救济，不属于侵权赔偿之债的范畴，亦无须以过错为构成要件。以其保护方法来看，应归类于“物上请求权”的范畴。
《知识产权协定》是否规定了无过错责任，尚有争议。该协定第４５条第１款规定：“司法机关应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有人造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”其第２款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付费用，其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”关于第１款将过错责任作为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，学者并无歧义。第２款是否可以作为无过错责任原则适用的国际法依据，对此却看法不一。有的学者主张将其作为某些侵犯知识产权行为的归责原则，以此提高保护水平。还有学者认为，返还所得利润概为不当得利之债；支付法定赔偿金，亦为补充过错责任不足得公平责任原则。上述情形都不宜作出无过错责任原则的理解，重要的是，《知识产权协定》的上述规定是一个选择性条款，不应作为相关国内立法的当然选择。
笔者认为，在采用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则较为适宜。过错推定责任较一般过错责任严格。一旦损害发生，法律推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或反驳事由不成立，而确认行为人有过错并应承担责任。实行这一归责原则，可以使知识产权所有人免除举证责任而处于有利地位，有助于制裁那些虽无主观过错但缺乏抗辩事由的侵权行为人。归责原则是侵权行为法的核心问题，知识产权的侵害赔偿究竟采取何种归责原则，还有待于学术界的深入研究和相关立法的确认。
彭跃进 应有欢
