关于这一抗辩权，合同法颁布之前，有关著作中绝少提及。现今，有的称“先履行抗辩权”，有的称“异时履行抗辩权”，有的称“顺时履行抗辩权”，而大多数学者则称“后履行抗辩权”，笔者认为根据立法者的本意，应称后履行抗辩权为宜。因为称“先履行抗辩权”易使人与不安抗辩权相混淆，而称“异时履行抗辩权”或“顺时履行抗辩权”则过于笼统，不知为哪一方当事人可享有此权利。后履行抗辩权的法律根据在于维护诚信原则，切实维护后履行一方当事人的权益，也是对本应先履行一方未履行或履行不符合要求的一种法律制裁。关于其效力，只在于阻止对方当事人请求权的行使，为延期抗辩权，而非永久抗辩权。当对方当事人完全履行了合同债务，后履行抗辩权即行消灭。当事人应当履行自己的债务。当事人行使后履行抗辩权致使合同迟延的，迟延履行责任由对方当事人承担。
后履行抗辩权的适用，在合同当事人实际违约以及定金、抵押、质押三种担保方式中，往往并不复杂。实践中常引起适用困难的是在后履行抗辩权与同时履行抗辩权发生重合时，当事人如何行使权利以及在预期违约情况下当事人可否行使履行抗辩权的问题。下文拟就这两个问题进行探讨。
一、后履行抗辩权与同时履行抗辩权的重合
从原则上讲，后履行抗辩权与同时履行抗辩权因其有本质区别而不太可能发生重合现象，但在当事人不适当履行、欺诈履行的情况下，必然是一方已经作出了履行，因其履行不符合约定或法律，而使后履行一方享有抗辩权。在此情况下，后履行抗辩权与同时履行抗辩权将发生重合。当事人一方究竟应行使哪种抗辩权呢？对此，有学者认为可由当事人自由选择。笔者认为有失偏颇，而应依情况不同有所区别：（１）在不适当履行情况下，应依合同规定或当事人约定。如Ａ与Ｂ订约，Ａ向Ｂ出售２９寸康佳彩电１００台，每台１２００元，共１２万元。合同约定：“１１月２０日前交货，货到付款。”后Ａ方交付的彩电有瑕疵，Ｂ方怎么行使抗辩呢？这就得依双方的约定。如果约定“钱货两清”是指Ａ方应先交货，Ｂ方应后付款，则Ｂ方应根据合同法第六十七条行使后履行抗辩权。如果约定“货到付款”是指Ａ方交货的同时，Ｂ方应当付款（即一手交货，一手交钱），则Ｂ方应根据合同法第六十六条之规定行使同时履行抗辩权。（２）在欺诈履行情况下只能依法律规定。在双方作出履行后，因欺诈原因而导致合同无效或被撤销，或被解除等而发生相互返还义务，在此情况下，一方负有返还义务，而另一方负有损害赔偿的义务，如果可适用抗辩权制度，只能适用同时履行抗辩权，而不能适用后履行抗辩权规则，因为在此情况下，只是强调双方应同时履行，而不是要保护后履行一方。
二、预期违约与后履行抗辩权的行使
预期违约，是一方当事人在合同履行期届至前明示或默示的毁约，对其救济，可采用解除合同、起诉、要求对方撤回毁约的意思表示而到期如约履行合同等三种方式。预期违约，在后履行一方违约的情况下，先履行一方可保留自己的给付，但这不是行使后履行抗辩权的行为。在先履行一方违约的情况下，后履行一方不想解除合同，而等待对方履行，此时可中止自己履行准备工作以防止损失的扩大。此种行为本身，因仅仅是中止履行准备工作，尚不是严格意义上的后履行抗辩权。但随着履行期限的届至，其可以在性质上转化为后履行抗辩权。比如Ａ方（买方）与Ｂ方（卖方）双方订立买卖柑桔的合同，合同约定Ａ方交款后５日内提货。合同签订后，Ａ方向Ｂ方表示因市场行情的变化，不再需要柑桔，表示到期将不付款。Ａ方为预期毁约。Ｂ方为保证收到货款后及时交货，在Ａ方货款到前就必须准备货源、租用仓库等。在接到Ａ方的通知后，Ｂ方一方面可要求Ａ方撤回毁约的意思表示，同时可暂停组织货源、租用仓库。如Ａ方到期履行了付款义务，而Ｂ方就合理的迟延不负违约责任。在这种特定情况下，可认为Ｂ方合理的迟延是行使后履行抗辩权的行为。当然，如Ａ方仍拒绝履行合同，则合同只能解除，Ｂ方也就无后履行抗辩权可言。
肖丕国 祁圣友
