笔者认为,双重担保中的担保人最关注的利益应是承担责任的多寡。对于同一债上的保证人和物的担保人而言,承担责任的顺序确实意味着不同的利益,但序位所造成的利益差别是否已经大到超出法律容忍的限度呢?
一种情形,当事人事先明确约定保证人和物的担保人担保责任之份额,各自在约定份额内承担担保责任,担保责任承担之序位与责任承担范围无干。
其他情形,当事人未作出约定或约定不明确,应推定各担保人均就债的全部承担担保责任,有些类似连带责任,即债权人可以向任何一位担保人要求承担全部的担保责任;不同之处在于,保证人在承担担保责任后,获得债权人的地位,效果上相当于债权转让,保证人既享有对债务人的代位求偿权,同时还取得债权上的担保物权。相反,原则上物的担保人并不因承担担保责任而得到债的保证。这意味着,无论谁先承担担保责任,物的担保终会落实,不同的是在谁的手上实现;而保证人于效果之上,仍无须就物的担保以外承担责任,差异只在于实现担保物交换价值的成本摊在谁身上。这种差异应非法律所不能容。
顺带提及我国担保法第二十八条:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该规定造成了适用中的迷惑,保证人可能以此对抗由他先为履行的请求,其问题在于以或然代替应然,虽于效果上保证人可能仅承担物的担保以外的责任,但非另有约定,或因债权人抛弃物的担保利益损害保证人的利益,保证责任及于债的全部。
其实,保证人和物的担保人并存,原本为债权人利益而计算,孰先孰后或者共同承担担保责任,除非另有约定,何有债权人不能选择之理?即使某一方果真承担了全部债务,亦非预料之外。至于到底是由保证人还是物的担保人先承担担保责任,对债权人更为有利,自当由当事人作出判断,法律无须越俎代庖。
有疑问的是担保物是由债务人提供时,债权人是否应就物的担保先受偿?笔者认为应分两种情形区别对待:一是若为连带责任的保证,连带责任的保证人不享有先诉债务人的抗辩权,所以,即使是债务人提供的物的担保,债权到期未受清偿,债权人既可以先要求保证人承担担保责任,也可以先实现担保物权。二是若为一般保证,于此情形,债权人选择的自由将受到一般保证人先诉抗辩权的限制,因为债权人就债务人财产依法强制执行仍不能受偿前,一般保证人可以拒绝承担保证责任,故债权人须先就债务人提供的担保物受偿。
肖 兰