Ａ公司与Ｂ公司１９９４年签订协议，约定由 Ａ公司提供建设资金，Ｂ公司提供土地，双方合建一处房地产，建成后的房地产产权按约定的比例分割。协议还约定，Ｂ公司应负责办理工程立项和建筑指标的报批手续，以及办理建设、开工许可等手续。协议签订后，Ｂ公司提供了其有使用权的一块土地，但开工许可手续延期近一年方办理完毕。该工程计划分二期完成，一期原计划１９９６年完成，但一直延续到２００１年才完成主体结构。Ａ公司陆续提供的资金也远远超过了计划投资。此后Ａ公司中止了资金供给，Ｂ公司遂以其违约为由提起诉讼。经查证，Ｂ公司提供的土地是行政划拨土地，自始至终未办理土地出让手续。

?争议焦点?

    双方在诉讼中的主要争执点是哪方违约，但均未提出对协议无效的主张。Ｂ公司认为，Ａ公司单方中止提供建设资金是违约行为，应承担违约责任，并承担Ｂ公司损失赔偿责任；Ａ公司辩称，其停止提供建设资金是出于对资金安全的风险防范，是防止自身损失扩大的合法行为，且Ｂ公司在协议履行中违约在先，其要求的损害赔偿缺乏事实依据。

?法理分析?

    本案需要进行分析探讨的关键问题主要是以下两个方面：

    一、 协议的效力认定

    根据本案双方协议签订的时间，解决该纠纷的法律依据主要是民法通则、国务院和国土资源部（原国家土地管理局）在城市房地产管理法（１９９５年１月１日起实施）施行前为整顿房地产交易市场所颁布的行政法规和规章，以及最高人民法院的相关司法解释。

    对本案中Ｂ公司所提供土地的使用权性质的认识是判断该协议效力的“钥匙”。《划拨土地使用权管理暂行办法》（１９９２年３月８日颁布实施）第四十条规定，以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权转让行为。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（１９９０年５月１９日颁布施行）第四十四条和第四十五条规定，划拨土地使用权的转让，必须办理土地出让手续和变更登记。最高人民法院１９９５年１２月２７日公布实施的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第１８条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续后，还应依法办理土地使用权变更登记手续”；第２１条规定，在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行后，“以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合作建房的，应认定合建合同无效”。可见，本案中双方协议约定Ｂ公司提供土地，但是因为其所拥有的是划拨土地使用权，且未办理土地出让手续，由此导致了双方签订的这份协议是无效的。

    在本案中，诉讼双方并未提出对协议无效的主张，法院是否可以径直裁判呢？根据我国的实体法和程序法规范，宣告合同无效是法院依职权所为的审判行为，是法院行使司法审判权对无效合同进行的价值否认，因而，法院无需当事人作出意思表示，也不管当事人是否提出要求，就应该依职权将双方当事人的地位恢复到合同签订时的初始状态，这是无效合同得到法律评价的方式。

    二、协议无效下的责任分配

    因为协议无效，必然涉及由谁承担责任或承担更大责任的问题。这里首先应明确协议无效下责任的分配和对违约责任的承担是有本质的区别的。

    关于无效协议的责任分配，有观点认为，根据民法通则第六十条之规定，民事行为部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。并且合同法第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。如果合同被认定为无效的，合同中约定的违约责任条款是体现双方真实意思的内容，应根据诚实信用原则予以适用。这种观点貌似正确合理，但是在根本上却是与法律对无效合同的态度背道而驰的。因为民事行为被认定无效的，自然应是从根本上予以否定，民法通则和合同法对无效民事行为的列举式定义体现了法律对该类行为禁止的严厉态度。因此，对于无效民事行为（包含无效合同）的认定是整体的，约既不存，自然也无违约问题，否则在逻辑上是自相矛盾的。这也是因为关于违约责任的约定是对双方实体权利义务的分配，其不同于合同法第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定。所以，认定协议无效就不必再谈是谁违约了，应查证是谁导致了无效，这关系到损害赔偿的责任承担。

    本案中的协议签订于合同法适用前，协议无效则应当适用民法通则第五十八条和第六十一条之规定，双方互相返还依该无效行为取得的财产，并按实际过错分配责任。根据协议约定，Ｂ公司负责提供建设用地，但是因为其没有办理土地出让手续，最终导致Ａ公司投入大量资金后产权却无法实现，故Ｂ公司对协议的无效负有主要责任是毋庸置疑的。而Ａ公司在产权实现未得到合理的解决前中止提供建设资金，是保护自身合法权益的恰当手段，其在主观上并无过错。

    本案具体的纠纷解决办法应根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第４６条之规定，合作建房合同被确认无效的，以土地使用权作为投资的一方，应向资金提供方返还对该项目的所有投资，并支付同期同类银行贷款的利息；或在返还投资款的同时，给予相应比例的经济赔偿。考虑到双方目前已经无继续合作的可能，Ｂ公司应全额返还Ａ公司实际投入的建设资金，并支付相应的利息或者给予经济赔偿。

北京工商大学法学院 樊江涛