某制衣厂系王某开办的无独立法人资格的个人独资企业。制衣厂以王某和李某共有的房产作为生产经营的厂房。１９９８年，经济发展公司因购销合同纠纷向Ａ法院提起诉讼，请求判令制衣厂偿还预付货款３１００万元及其违约金。１９９９年年底，Ａ法院根据经济发展公司提出诉讼保全的申请，裁定查封制衣厂若干财产，其中包括制衣厂使用的厂房。Ａ法院作出上述财产保全的裁定后，并未向有关房地产管理部门发出协助执行通知书，亦未向其送达有关裁定书，但将裁定书送达给经济发展公司和制衣厂，并在Ａ法院公告栏和制衣厂内张贴公告。该案在审理过程中，Ａ法院追加王某为被告，李某为第三人参加诉讼。２００１年，Ａ法院作出判决，确定制衣厂应偿还３１００万元及违约金给经济发展公司，并确定制衣厂的财产不足以清偿上述债务的，由王某以其个人的其他财产予以清偿。

    ２０００年，某信用社与制衣厂、王某、李某签订一份抵押合同，约定制衣厂向信用社借款３００万元，王某、李某以其共有的房产的２至６层（现作为制衣厂的厂房使用）作抵押担保。上述协议签订的同日，各方当事人就上述抵押在当地房地产管理所办理了抵押登记手续。借款期满后，因制衣厂未能按时偿还借款，信用社于２０００年年底向Ｂ法院提起诉讼。经审理，Ｂ法院作出如下判决：制衣厂及王某应偿还信用社借款及逾期利息；制衣厂及王某不履行还款义务时，信用社可以王某、李某作抵押的房产折价或拍卖、变价所得的价款优先受偿。

    Ｂ法院之判决生效后，信用社向Ｂ法院申请强制执行，在执行当中Ｂ法院将王某、李某共有的用以抵押的房产进行评估、拍卖，得拍卖价款１６０余万元。

争议焦点

    抵押物被拍卖后，经济发展公司对Ｂ法院的执行提出异议，其认为：经济发展公司申请查封在先，王某将房产用于抵押在后，因此该抵押行为无效，信用社不能因此获得抵押权，也不能就房产拍卖价款优先受偿。而经济发展公司基于查封在先而获得对该房产拍卖所得的价款的优先受偿权。

法理解析

    上述问题的实质是Ａ法院查封房产的保全措施对信用社抵押权效力的影响问题。笔者认为，信用社取得的抵押权合法有效，应予保护：

    一、由于Ａ法院对厂房采取查封措施时未向房产管理部门发出协助执行通知书，未采取法定执行方式，缺乏公示的必要要件，因此Ａ法院的查封不能对抗善意第三人。

    首先，Ａ法院的查封方式不符合最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）的规定。该查封行为发生于《执行规定》颁布实施之后，因此应严格适用《执行规定》的相关规定。《执行规定》第４１条第２款对不动产的查封方式明确规定“应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续”，这与我国城市房地产管理法所遵循的不动产物权变动以登记为公示方式的原则是一致的。其主要起以下两方面的作用：第一，使房地产管理部门承担了不予办理有关房产过户、抵押等手续的义务，结合不动产物权变动的公示制度，这是限制房产物权变动的惟一途径；第二，产生公示作用，使交易相对人可知悉上述执行措施，保护交易安全，避免第三人遭受损害。所谓知悉并不要求交易相对人在事实上一定知悉，而是在查封形式符合公示要件时基于法律规定推定其知悉。

    本案中，Ａ法院查封厂房未能严格按上述规定办理，因此程序不合法。

    其次，Ａ法院因未采取法定的查封方式而导致其查封行为缺乏公示的必要要件，不能产生对抗善意第三人的公示效力。《执行规定》第４１条第２款规定：“应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续……必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。”何为必要，法律未作明确规定。笔者认为，不动产以登记为其公示方式，因此“向有关管理机关发出协助通知书”是原则，而“加贴封条或者张贴公告”是原则之外的一种补充形式，只有在没有管理机关的地方或者法院在管理机关予以协助后为增强公示的效果，才适用“加贴封条或者张贴公告”的方式进行查封。

    本案中，Ａ法院完全有条件也应当采取向房地产管理部门发出协助执行通知的方式进行查封，但其对制衣厂的厂房进行查封时，未采取法定的查封方式，仅在法院公告栏和房地产所在地张贴公告，故缺乏公示的必要要件，应当认定该执行措施不能产生对抗第三人的法律效力，否则将会使善意第三人的合法权益遭受损害。

    二、王某、李某设置抵押的效力及信用社是否享有优先受偿权的问题。 

    首先，制衣厂使用的厂房的产权为王某和李某共有，并非制衣厂所有。根据Ａ法院查封的清单和张贴公告的内容反映，清单和公告中只是笼统写明查封制衣厂的厂房，并未注明厂房的具体位置或产权证号，查封何处财产不清。另外，Ａ法院的查封裁定只向制衣厂送达，并未送达给房产的产权人王某和李某，因此产权人将其所有房产设置抵押并无不妥。

    其次，从信用社取得抵押权的过程看，以下几个方面决定了该抵押权有效成立：该房产的所有权人同意抵押；房地产管理机关因未收到Ａ法院的协助执行通知书，没有不予办理该房产抵押登记之义务，其依抵押合同当事人的申请办理抵押登记，颁发他项权证完全符合法律规定；由于Ａ法院未能采取措施使查封房产的事实为社会公众所知悉，又无证据证明信用社知道法院对该房产曾经查封过，故信用社作为善意第三人，其交易安全依法应受保护。

    综上所述，笔者认为，信用社取得的抵押权合法有效应予保护，Ａ法院采取的保全措施未完善法定的手续不具有对抗第三人的效力，信用社的优先受偿权应受保护。

广东省高级人民法院 陈健鸿 刘样发