调解人员的“双重身份论”作为强制调解的制度性根源基本是学术界达成共识的观点，其比较有说明力的理由是，我国法院调解在主持人员意志和当事人意志冲突之间没有找到一个较好的平衡点，调解人员不仅可以动用一般审判外纠纷解决机关的资源，还可以很容易地从审判权中获得资源。对此笔者认为，如果单独设立调解法官就能避免主持人员不利用法院的审判权资源吗？调解法官同样享有审判权，在当事人眼里，调解法官和审判法官是亲密无间的同事，他们只是暂时的分工不同而已。另外，“双重身份论”也隐含着对审判法官在诉讼程序中主动促进当事人达成和解的否定。从世界司法改革的潮流来看，各国对审判程序的局限性有了更深刻的认识，法官的诉讼运作不仅仅停留在判决的程序框架内，还要尽量广泛地获得纠纷解决信息，以此为基础积极说服当事人达成和解，以提高对民事诉讼效率的追求。比如日本民事司法实践新出现的“和解兼辩论”及美国审前会议中的试行和解义务就是在这种理论背景下产生的。可见，在审判程序中，为了使当事人尽快达成合意而避免高成本的诉讼程序，法官作出的积极努力是值得肯定的。
第二种观点应当是站在整个民事审判制度发展轨迹的高度上来分析强制调解的原因。持该观点者认为随着庭审方式的改革、举证责任的强化等措施，法官职权理念的淡化会延伸到法院调解中去，法官的角色将会和调解人的角色一致，从而不需要调审分离就可以解决强制调解的问题。调解人的角色难道一定要达到诉讼程序中法官的消极性才能保证真实合意或者纠纷解决的需要吗？调解程序中就不存在强制的契机吗？事实上，调解制度的生命力在于调解机关能采取积极的措施，针对当事人的主张和立场进行说服工作。在日本的法院调解中，调解委员会处理纠纷的范围就不限于当事人所主张的事实，调解主任和调解委员会都能够在一定授权的前提下，采取灵活多样的方式自由调查有关纠纷的事实并获得证据。即使我国的民事诉讼程序已经带有更强烈的当事人色彩，但在法院调解中的职权理念仍是无法回避的。这里只想说明审判程序和调解程序所追求的理念是截然不同的，法官和调解人的角色定位更没有必然联系。如果说法官中立是诉讼公正的基石，那么调解法官的职权理念则是妥善解决纠纷的保证。
总体上，上述两种观点都没有较好地发觉强制调解的实质性原因，无论是调解人员的变换还是民事诉讼结构的改造，都无法根本上解决具有恣意性强制调解的存在。笔者试图从调解程序本身的结构性缺陷来探讨强制调解的根源。日本学者棚赖孝雄以功能为标准把调解分为判断型调解、交涉型调解、教化型调解和治疗型调解。其中判断型调解的意思是以发现法律上正确的解决方案为第一目标，同时又不必花费审判所需要的较高诉讼成本。在判断型调解中，调解人主动寻找合乎法律规定的解决方案，并向当事人展示其判断，双方当事人以此判断为中心寻求合意，进而解决纠纷。我国的法院调解显然属于这种判断型调解的理论模型，也是期望在节约费用、提高效率的前提下尽量实现在审判中能够得到的解决方案。然而，判断型调解也存在结构性的缺陷，即在第三者的判断解决纠纷所需要的主动性与其强制能力之间的不对称性。在我国的法院调解中，自主交涉宣告失败的当事人一般都希望得到类似判决的结果，因此调解者就需要主动以发现法律上正确的方式去解决纠纷。事实上，这样理想的调解状态是很难或者根本不可能实现的，既然调解本身就是以其灵活性来弥补审判程序的僵硬，又怎能要求其达到审判的效果呢？这是有悖于调解制度自身存在的价值的。实际情况应该是既能保证当事人之间的真实合意，又能使调解者以法律上的正确解决方案对当事人产生一定的影响力，在两者之间寻找合适的平衡点。这才是我国法院调解在制度设计上应该注意的问题。
孙亚轩 王东风
