一如国内法律的适用过程，ＷＴＯ法律适用中亦需要进行法律发现。ＷＴＯ成员之间发生争端时，不仅专家小组和上诉机构为公平解决争端需要进行法律发现，而且当事成员及其代理律师为维护自身合法权益亦需要进行法律发现。虽然各自所处的立场、所代表的利益不尽相同，但都应当遵循共同的法律发现规则。
综观ＤＳＵ（《关于争端解决规则与程序的谅解》）附录１所列的适用协定，其中的法律规定可分为三大类型：
１．法律规定明确具体的情形。例如，作为ＷＴＯ协定组成部分的《中国加入（ＷＴＯ）工作组报告书》的第３３４段规定，中国承诺无论如何不迟于实施或执行后９０天使其他ＷＴＯ成员可获得与国际贸易有关的法律、法规及其他措施。然而，在长达６００页的ＷＴＯ法律中，这样明确具体的规定实在是少而又少。
２．法律规定含糊不清的情形。由于ＷＴＯ法律是各成员政治谈判和妥协的产物，因此，ＷＴＯ法律大多数是原则性、框架性、含糊不清的规定，具体体现为不确定性法律规定比比皆是，合理、适当、过分、明显、重大、通常标准、其他情形等概念被大量使用。例如，ＧＡＴＴ１９９４（《１９９４年关税与贸易总协定》）第６条第１款规定，将一国产品以低于正常价值的办法引入另一国的商业，如因此对另一国产业造成实质损害或实质损害威胁，就构成倾销。那么，什么是正常价值，什么是实质损害或实质损害威胁，则属于不确定的内容。
不仅如此，由于ＷＴＯ法律是一个庞杂的法律体系，又由于ＷＴＯ法律系在ＧＡＴＴ１９４７（《１９４７年关税与贸易总协定》）的基础上发展而来，还由于ＷＴＯ法律分别由不同的专门委员会草拟，因此，ＷＴＯ协定第１６条第３款、ＷＴＯ协定附件１Ａ的总体解释性说明以及ＤＳＵ第１条第２款等，均已预料到ＷＴＯ法律可能存在相互矛盾的规定。
３．法律规定存在空白漏洞的情形。由于立法者不可能预见到将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现，因此，ＷＴＯ法律必然会存在空白漏洞。其中，法律空白为法律完全未设规定的地带，法律漏洞则犹如法律这堵墙上的缺口。例如，贸易与环境、电子商务等领域，目前ＷＴＯ尚未达成有关协定，这便构成ＷＴＯ法律的空白。又如，ＴＲＩＰＳ协定对与贸易有关的知识产权已有所规定，但ＴＲＩＰＳ协定并未规定网络条件下的知识产权保护，这便成为ＷＴＯ法律的一个漏洞。
解决ＷＴＯ争端时，对于ＷＴＯ法律中明确具体的规定，则可依推理方法直接适用于具体案件。但是，如果遇到ＷＴＯ法律规定含糊不清或者存在空白漏洞的情形，该怎么办呢？
１．ＤＳＵ第３条第２款规定，澄清ＷＴＯ法律的规定应当依照解释国际公法的习惯规则。据专家小组和上诉机构的理解，其中的解释国际公法的习惯规则就是指《维也纳条约法公约》第３节的内容。该节共有３个条款，即第３１条、第３２条、第３３条。由于第３３条系关于以两种以上文字认证的条约的解释，因此，主要的解释规则就在第３１条和第３２条。第３１条规定，解释的规则是首先应从条约的用语开始。用语则按照其上下文解释，并参照条约的目的和宗旨，还应考虑嗣后协定和惯例。只有在第３２条规定的条件下，才可以使用解释的补充资料，包括条约的准备工作及缔约的情况。
如果从法律发现理论分析，上述规则可概括为文义解释法、系统解释法、历史解释法、目的解释法和比较解释法。适用顺序方面，文义解释法在先，其后为系统解释法、目的解释法和比较解释法，最后才是历史解释法。遵循上述规则，在ＷＴＯ法律规定含糊不清、尤其是使用不确定法律规定的情形下，可获得相应的适用规定。
２．对于ＷＴＯ法律规定相互矛盾的情形，应如何处理呢？ＷＴＯ协定第１６条第３款规定，任何多边贸易协定的条款与ＷＴＯ协定的条款发生抵触时，应以ＷＴＯ协定的条款为准。ＷＴＯ协定附件１Ａ的总体解释性说明规定，如果ＧＡＴＴ１９９４的条款与ＷＴＯ协定附件１Ａ中另一协定的条款发生抵触，则以该另一协定的条款为准。ＤＳＵ第１条第２款规定，在ＤＳＵ的规则和程序与附录２所列特殊或附加规则和程序存在差异时，应以附录２中的特殊或附加规则和程序为准。
同样，从法律发现理论分析，上述规则亦可概括为上位法优先于下位法原则、后法优先于前法原则、特别法优先于普通法原则。遵循上述规则，在ＷＴＯ法律存在相互矛盾的情形下，亦可获得相应的适用规定。
３．对于ＷＴＯ法律存在空白的情形，应如何看待呢？ＤＳＵ第１条第１款规定，争端解决机构受理ＤＳＵ附录１所列各项协定引发的争端。这就意味着，ＷＴＯ尚未达成协定的领域所产生的争端，不在争端解决机构的管辖范围之内，当然，亦就不存在争端解决机构和当事成员为解决争端而进行法律发现的必要了。
４．对于ＷＴＯ法律存在漏洞的情形，又应如何对待呢？法律发现理论认为，漏洞补充属于造法范畴。因而，ＷＴＯ法律漏洞的补充问题，实际上关系到争端解决机构（包括专家小组和上诉机构）有无造法权。换言之，即关系到争端解决机构通过的专家小组和上诉机构的报告是否具有判例性质。ＷＴＯ协定第９条第２款规定，部长级会议和总理事会拥有通过对本协定和多边贸易协定作解释的专有权力。ＤＳＵ第３条第２款规定，争端解决机构的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。据此，可以认为，争端解决机构（包括专家小组和上诉机构）无权通过案例来发展ＷＴＯ法律、填补ＷＴＯ法律漏洞，争端解决机构通过的专家小组和上诉机构的报告不具有判例性质，至少不具有严格意义上的判例性质。一旦遇到ＷＴＯ法律存在漏洞的情形，则应依据ＷＴＯ协定第９条第２款和第１０条的规定，启动部长级会议和总理事会的解释程序甚至修正程序。
赵文群
