在司法实践中所遇到的专利侵权纠纷，侵权人以企业居多，而专利权人往往是个人。从风险分摊理论出发，在难以证明侵权人还是受害人过错的情况下，侵权人应当承担赔偿责任，这是因为侵权人处于比受害人更为有利的地位，企业经营者能够将此项赔偿费用打入生产成本，通过价格、生产率等经济手段，把它转嫁给社会，分摊给全体社会消费者。把风险分摊理论运用到专利诉讼领域，我们就可以清楚的认识到有过错归责原则与无过错归责原则所追求的价值目标是一致的。专利立法的重点在于保护专利权人，填补和分散专利权人所受到的侵害，使专利权人恢复到侵权以前对专利权的圆满支配状态。而风险分摊理论恰恰是满足专利法这一需求的最恰当的法律依据。显而易见，侵权人无论主观上是否存在过错，都有能力承担赔偿责任，这也符合法律的公平原则。我国修改后的专利法也增加了相应的内容：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并销售的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。这一规定从原先专利法规定的上述行为“不视为侵犯专利权”改为“不承担赔偿责任”，显然是我国专利法上的一大进步。
我们之所以说是一大进步，可从两方面来分析。
首先，明确区分了侵权者责任与侵权赔偿责任。过去在侵权领域的法律界定为无过错则无责任，即无过错不视为侵权，不承担责任。这种观点混淆了侵权责任与侵权损害赔偿责任的界限，把侵权责任等同于侵权损害赔偿责任。其后果是在审理专利侵权案件时，易出现两大误区：其一，欲保障专利权人的合法权利，但因法律依据不足而束手无策；其二，以无过错则无责任为前提，把重点放在责任的判定和损害赔偿的数额上，而忽视了原告向法院申请临时禁令，请求停止侵权行为、查封、没收或销毁有关侵权产品等诉讼保全措施。
其次，更加接近国际上有关专利保护的规定。ＴＲＩＰＳ协议第４６条规定：为了对侵权活动造成有效的威慑，司法当局应有权在不进行任何补偿的情况下，将已经发现的正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，排除程度以避免对权利持有人造成任何损害为限。或者，只要不违背现行宪法的要求，应有权责令销毁该商品；司法当局还应有权在不进行任何补偿的情况下，责令将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除出商品渠道，排除的程度已尽可能减少进一步侵权的危险为限。就是说司法当局在下达停止侵权的禁令时，并不考虑行为人主观上是否存在过错；也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。司法当局在确认行为人构成侵权，承担侵权责任时，适用的是无过错责任原则。
结合我国审判实践，知识产权立法在归责问题上应当明确、完善以下问题：①对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权先予执行的裁定或停止侵权的实体判决；②对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错；行为人举证证明其主观不具有过错成立的，不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿等民事责任；③销售者对于不得销售侵犯知识产权复制、假冒品等，依照法律、法规、规章或当事人的合同约定等，应当负有“善良管理人的注意义务”，在其实施了销售侵权物品行为后，其主观上具有轻过失即应当承担相应的民事责任；④对于确有证据证明销售侵权物品的行为人，既无故意又无过失的，不承担赔偿责任；对于被告知其销售的系侵权品仍继续销售的，应当承担故意侵权责任；⑤对于实施了知识产权法禁止实施的行为，确有证据证明行为人主观上不知、也不应当知道的，在一定条件下，法官可以判令其返还不当得利，或者一定法定赔偿额，或者两者并处。上述观点与ＴＲＩＰＳ协议的原则是一致的，虽然根据不同的情况（是否有过错），区分是否承担赔偿责任，但并未排除或免除侵权责任。
归责原则并不是由单一因素决定的，尤其在专利侵权的行为适用方面。随着有关专利权理论研究和司法实践的发展，把侵犯专利权的行为作为一般侵权行为适用过错责任原则，愈来愈暴露出其不甚科学和不利于维护专利权人合法权益的弊端。一方面，过错责任原则具有的惩戒、教育侵权的功能与专利法保护专利权人的功能不相适应；另一方面，也与ＴＲＩＰＳ协议规定的原则背道而驰，并且在司法实践中，随着专利纠纷的不断增多，对专利侵权适用过错责任原则存在诸多举证、调查方面的困难，因而对专利侵权适用无过错责任原则，需要在知识产权法领域里得到更充分的阐述和研发。
王乐群 韩 宣
