被告公园辩称，使用的原告照片属于群体照片，不是单独的个人照片，且模特身着宋代服饰，浓装，每个人的头像不足一寸，因此，它不属于肖像。只有个人单独的照片，才属于肖像，这张照片只能算是原告的形象。原告曾是公园的时装表演队的队员，公园用原告的照片所作的宣传，并非属于广告性质，而是对宋代服饰的一种展示。原告某个人的照片，在宣传时并不具有独立完整的商业价值，公园对原告照片的使用，内容健康，应属合理使用，不构成侵犯原告的肖像权。
对于本案的处理，存在两种意见。
第一种意见认为，本案中被告使用的原告照片，系原告在公园演出中的剧照，反映主题为宋代服饰。原告作为公园时装队的模特，身着宋代服饰为公园的主题宣传，是其作为时装队队员的本职工作。模特身着宋代服饰的形象是公园时装表演队设计成果，该形象权利的享有人不应是时装表演队的模特，且原告作为模特未与公园时装表演队达成特殊约定，故被告的行为不构成侵害肖像权。但公园的行为违反了广告法的有关规定，应当判决公园拆除印有５位原告形象的大型灯箱广告画面，以后未经原告书面同意不得继续使用有５位原告形象的照片用于广告，驳回原告其他诉讼请求。
另一种意见则认为，被告系依据《中华人民共和国公司法》登记的有限责任公司，属营利性企业，擅自使用原告的照片制作广告，目的是为了扩大自己的知名度，而进一步营利，已经构成侵犯他人肖像权，根据我国民法通则及广告法的有关规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。否则，应承担民事责任。被告在未征得原告同意的前提下，多次使用原告的照片制作广告，显然是以营利为目的的，其行为是有悖于法律规定的。被告的行为构成侵犯原告肖像权是无疑的。故认为应判决被告停止侵害，赔礼道歉。
笔者认为，第一种观点混淆了形象权与肖像权、著作权之间的关系。
一、形象权及真人形象权的界定
第一种意见涉及到形象权的问题，这个词其实是近几年才从国外引入的，以前的民法学者认为这一概念没有必要引入，以为它已经被民法中的姓名权、肖像权等覆盖，后来随着对这一特殊权利的研究，才觉得形象权并不是普通的“姓名权”、“肖像权”等所能保护的。例如“阿Ｑ”、“孔乙己”等，均不属于任何享有姓名权之人的名称。
形象权主要用来解决对于商标权、广告使用权与版权或姓名肖像权交叉产生的争议，也有人叫“商品化权”、“公开权等。 对于形象权的认识，学术界观点不尽一致。郑成思先生认为，“所谓‘形象权’，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等。这些形象被付诸商业性使用的权利，统称‘形象权’。”还有学者认为，“商品化”的对象仅局限于作品中的角色或名称。笔者同意郑成思的观点。
真人的形象权，指真人的姓名、肖像或其结合被付诸商业性使用的权利。笔者认为，能产生形象权的只限于“名人”，普通人享有的是民法上的姓名、肖像及隐私权。也就是说，每个人都有自己的形象，但不是每个人都具有形象权。因为虽然从表面上看，形象权是将人或动物的形象、著名作品的名称或片段、广为人知的标志进行商业性使用的结果，但并非所有这些东西都可产生形象权，只有那些知名人士的姓名或肖像、为社会公众所熟知的作品名称、片段及角色、广为人知的标志才可能产生形象权。就真人的形象权来讲，因为“名人”的姓名或肖像给人的印象不只是姓名、特定姿态本身，使人想到的往往是这个人的整体形象或其好的一面，即惟有“名人”才可能在付诸商业性使用的过程中产生对顾客的吸引力。举个例子，目前谈论的一个比较热闹的案件就是姚明状告可口可乐（中国）公司肖像权纠纷案。可口可乐公司称它获得了中国国家男篮的肖像使用权，因此有权在其产品上使用包括姚明在内的男篮队员的肖像。而姚明则拿出刚与百事可乐签订的协议，称其肖像权已属于百事。大家都在谈论个人的肖像权与集体肖像权的关系问题。其实，基于中国国家队和姚明个人的身份，笔者认为这里的肖像权称之为形象权更为合适。但因为我国法律目前尚未规定有形象权，所以在具体案件中还只能使用肖像权一词。
基于上述原因，笔者认为本案中５名原告是不存在形象权的。同样，被告对案件中所涉及到的无论是表演内容还是照片本身，更谈不上享有形象权的问题。
二、形象权与肖像权的区别
关于形象权与肖像权的区别，笔者引用奥地利最高法院的一个判例：一个自认为较有名气的运动员被一名摄影师拍了照片，后来他的照片未经他许可被一家体育用品商店连同其他许多运动员的照片一起使用在商品广告上，该运动员向法院控诉商店侵犯其肖像权。并要求按每件商品售价的一定比例提成作为赔偿。法院认为，该运动员的肖像被商业性使用，确实应视为侵犯肖像权，但至于按什么标准赔偿，或应否赔偿，要看商店在实际销售中，该运动员的肖像起了多大作用。如果从消费者那里抽样取证的结果表明：顾客购物时根本没有注意到广告中该特定运动员的肖像，则说明该运动员的名气尚不足以使他具有商品化（形象）权，于是可能不存在赔偿问题。这表明，将真人的姓名或肖像进行商业性使用，如果该真人“知名”，足以产生对顾客的吸引力，则其受形象权保护；反之，该真人不知名，“顾客购物时根本没有注意到”，则不受形象权保护。
所以，笔者认为，该案被告侵犯的其实还是原告的肖像权。只是该照片系原告在公园演出中的剧照，所反映的主题为宋代服饰，并非是以突出５位原告的外部形象为主题和中心目的的，５位原告的人物形象不是画面的中心内容。所以，可以据此认为被告不用对原告承担赔偿责任，判决被告拆除印有５位原告形象的大型灯箱广告画面，以后未经原告书面同意不得继续使用有５位原告形象的照片用于广告即可。
三、形象权与著作权的区别
实践中，形象权的实现有时是将享有著作权的作品中的角色、片段或名称，以及享有版权的形象进行商业性使用的结果，因此，形象权很容易同著作权混同。况且，在我国对形象权没有明文规定的情况下，在审理具体案件时，也只能采用著作权法来处理实际上是形象权的问题。如已故著名漫画家张乐平先生的继承人冯雏音等８人诉江苏三毛集团公司侵害著作权一案，原告主张“大脑袋、圆鼻头、头上长着三根毛”的“三毛”漫画形象系张乐平所创，著作权归张乐平所有。现被告未经许可，将三毛形象作为商标注册并进行使用，侵犯了原告的著作权。被告则在庭审中辩称，“三毛”商标系委托当地一美工设计，与原告并无关系，所使用的商标经国家商标局核准注册，批准使用，因此是合法行为。法院经审理后认为：①原告享有在著作权保护期内对“三毛”图形作品的使用权和获得报酬权；②被告不能证明其图形系独立创作，从而构成对著作权的侵害；③被告虽然将“三毛”图形商标进行了注册，并获得了商标专用权，但依商标法及其实施细则之规定，属不当注册，故被告抗辩理由不能成立。虽然该案中，法院将案件性质定性为著作权与商标权的权利冲突，又以商标法中注册商标不得侵犯他人在先合法权利为依据，认定侵犯著作权。但是，法学界还是认为被告侵犯了原告的形象权并进行了广泛的讨论。
笔者认为，形象权同著作权的一个主要区别就是二者保护的对象不同。著作权保护的对象是作为作者人格产物的作品，是符合著作权法规定的文学、艺术、科学领域中的一切作品；而形象权保护的则是作品中角色、片段或名称对顾客的吸引力，即信誉。所以，并非所有受著作权法保护的作品都能产生商品化权，只有那些“出了名”的作品或产生了对顾客吸引力的作品才有此可能。在我国现行法律的框架下，著作权人的形象权宜于用著作权法来加以保护，但著作权法保护形象权主要在于其经济内容，而保护著作权则既有人身权又有财产权两个方面的内容。
在本案中，模特身着宋代服饰的形象其实是公园演出节目中的一个片段，所以，如果说被告或者被告所属时装表演队对这一形象享有著作权应该是没有问题的。至于形象权，恐怕还谈不上。
吴奇伟
