对于本案的处理，有两种不同的意见：
第一种意见认为，被告的投标公告系合同法中的要约邀请，即希望他人向自己发出要约的意思表示，而不是要约。而要约邀请对订立合同的双方并不具有法律约束力，除依法退还定金外，不应承担任何责任。
第二种意见认为，被告发出招标公告并收取了原告定金，是在订立合同过程中的恶意磋商行为，违反了合同法第四十二条的规定，依法应承担缔约过失责任。
笔者同意第二种意见，理由如下：缔约过失责任是指在合同成立之前的缔结合同的过程中，由缔约人主观过错而违反了法定义务，致使所欲订立的合同未能成立、被确认无效或被撤销时，给对方当事人造成损失而应当依法承担的法律责任。
缔约过失责任的构成要件是：１．缔约当事人有违反先合同义务的行为。合同法第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的应承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）其他违背诚实信用原则的行为，即协力、照顾、保护、告知等义务。本案中，被告在招标之前即将采石场承包给他人，并且在收取定金之后不开收据，从这两方面来看，被告显然实施了恶意磋商的行为，其目的并不是为了订立合同，而是收取定金。况且，在其没有履行能力的情况下，依法负有告知原告不再招标的法定义务，但被告既未事先通知原告，又未到现场予以说明，而是避而不见，给众原告造成了一定的经济损失，并且丧失了与他人订立合同的良好机遇。２．违反先合同义务行为给对方造成了信赖利益的损失，这种费用包括：（１）缔约费用。如邮电费、赴签约地费用或察看标的物的合理费用；（２）准备支出的费用；（３）受害人支出上述费用的利息损失；（４）间接损失，如丧失与第三人订立合同的机会所产生的利益等。３．违反先合同义务一方当事人在主观上存在过错，即故意或过失行为。本案中，被告的恶意磋商行为均属故意行为是显而易见的。４．违反先合同义务行为与损害结果之间有因果关系，即一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系，即损害结果的出现是缔约过失行为所必然引起的。
缔约过失责任借助法律强制性手段，扫清正常交易活动缔约过程中的各种不正常状况，从而为当事人建立良好交往关系，创造了良好的运行环境，它不仅完善了合同法的理论体系，还填补了其他特别法的空缺（招标投标法未规定招标人的这一法律责任），强调市场经济运行中的诚实信用原则。而本案被告违背这一立法宗旨，不仅违反了法律的强制性规定，而且丧失基本的商业道德，其应当依法承担缔约过失责任。
刘兴方 李 江
