根据我国刑法分则第一百四十四条规定，生产、销售有毒、有害食品罪是指“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为”。三鹿集团在去年8月1日之前生产、销售的食品中被“掺入”有毒、有害的非食品原料，是过失造成，但此后的1个月，已是明知故犯，其行为的确已触犯“生产、销售有毒食品罪”。为什么认定其构成“生产、销售伪劣产品罪”呢？
这里的关键是要对刑法分则第一百四十条至第一百五十条中的法条竞合、法条适用作深刻理解。刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪与第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪是法条竞合的关系，前者是一般性条款，相对后者而言属于普通罪名；而后者是根据犯罪对象定性的特殊条款。但根据刑法第一百四十九条第二款规定，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。此法条明确规定，本节法条竞合的关系处理原则不是“特殊条款优先”，而是“重法优先”原则。
伪劣产品不一定有毒，但有毒、有害食品一定在伪劣产品之列。因此，三鹿集团触犯了“生产、销售有毒、有害食品罪”，也构成“生产、销售伪劣产品罪”。依照刑法第一百四十九条第二款规定，触犯两个罪名的应当择一重罪处罚。两罪相比较，哪个罪名处刑重呢？“生产、销售伪劣产品罪”最高刑是无期，“生产、销售有毒、有害食品罪”最高刑是死刑。因此，有不少人认为“生产、销售有毒、有害食品罪”的处刑重。正是这个错误观点，引起了对判决的质疑。
如何比较两法条处刑的轻重？最高法院1998年1月实行的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定：“法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑，是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”这个解释的规定主要是针对刑法修订之初，涉及刑法施行以前犯罪而刑法施行以后审判的犯罪案件，根据“从旧兼从轻”的刑法原则，解决刑法溯及力问题的解释，是针对同一犯罪因刑法修订前后规定不一致情况下法定刑的比较。但是，其中规定的实际上是一种法定刑的对比方法，或者对比的原则。笔者认为，对于同一刑法中不同种数罪法定刑轻重之比较是同样适用的。
基于上述理由，“处刑较重”是指刑法对某种犯罪规定的刑罚最高刑较重；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较重。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。由此可见，我们不能笼统地得出“生产、销售有毒、有害食品罪”比“生产、销售伪劣产品罪”的法定刑重。因为前者有三个法定刑幅度，后者有四个法定刑幅度，两个法条的法定刑幅度不是相对应的，而是各自有不同的客观构成要件。
刑法第一百四十条“生产、销售伪劣产品罪”规定了四个法定刑幅度：销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。刑法第一百四十四条“生产、销售有毒、有害食品罪”规定了三个法定刑幅度：生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚（第一百四十一条：生产、销售假药，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产）。
检察院指控，2008年8月2日至9月12日，三鹿集团共生产含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉总量达904.2432吨；销售含有三聚氰胺婴幼儿奶粉总量达813.737吨，销售金额4756万余元。根据这一客观要件，如适用刑法第一百四十条“生产、销售伪劣产品罪”的规定，符合第四个法定刑幅度：销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。如适用刑法第一百四十四条“生产、销售有毒、有害食品罪”规定，只符合第一个法定刑幅度：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。如果要适用第二、第三个法定刑幅度，必须分别具备造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的客观要件。因为现有证据中，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的结果都是8月1日之前的记录，8月1日之后服用生产、销售有毒奶粉的社会危害结果还没有相应佐证。正是因为现有证据不足以证实8月1日后继续生产、销售的奶制品流入市场后造成的危害结果，所以，以生产、销售伪劣产品罪对被告单位及被告人定罪处罚已经属于择其重刑处罚。
通过前述“生产、销售有毒、有害食品罪”与“生产、销售伪劣产品罪”法律适用的对比，对田文华判决后产生的是否“从轻处罚”的疑惑应当解除了。
苏州大学：张赟溢
