建议一：制定《非国有财产征收法》或者《非国有财产征收条例》，而不是《城市拆迁条例》

　　有媒体报道，《物权法》颁行后，为了与《物权法》相配套，全国人大常委会已授权国务院制定《城市拆迁条例》，以解决城市建设中有关公共利益的界定、拆迁补偿等财产征收中的法律问题。[2]财产征收的本质是国家强制性地将非国有财产收归国家所有，是一种对非国有财产的强制性剥夺。按照《立法法》第8条的规定，对非国有财产的征收，只能制定法律。但《立法法》第9条同时规定，除了有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度外，第8条规定的其他事项，全国人民代表大会及其常务委员会有权决定，授权国务院先行制定行政法规。全国人大常委会授权国务院制定《城市拆迁条例》，正是根据《立法法》第9条的规定，可以说有法律依据。然而，无论是宪法修正案的规定还是《物权法》的规定，对非国有财产的征收，不只是发生在城市建设中，也发生在农村，非国有财产的征收也不仅仅是城市建设需要解决的问题。《物权法》除了第42条规定集体土地和其他非国有不动产的征收外，第121条、第132条和第148条分别就用益物权、土地承包经营权、建设用地使用权的征收补偿问题，作了规定。因此，仅仅制定《城市拆迁条例》只能解决我国城市建设中的财产征收补偿问题，不能解决我国农村中的财产征收补偿问题。从落实和实现宪法修正案和物权法所确立的法律原则和立法目的出发，我国应当建立统一的非国有财产征收制度。根据《立法法》的上述规定，可以由全国人民代表大会或其常务委员会制定《非国有资产征收法》，也可由全国人民代表大会及其常务委员会授权国务院制定《非国有财产征收条例》。

　　建议二：理顺财产征收补偿法律关系，明确政府在征收补偿上的主体地位和义务

　　《宪法修正案》规定财产征收的主体是“国家”。不知何因，《物权法》第42条的行文没有明确国家为征收主体，只规定“为了公共利益的需要，依照法律的规定和程序可以征收”非国有财产。当然，依法理解释，这里的征收主体只能是国家，其他任何组织或个人均无此项权力。国家作为征收主体，是通过政府来实现的。因此，在具体的征收活动中，政府扮演着征收人的角色。被征收人则是被征收财产的权利人，它可以所有权人、也可以是建设用地使用权人或土地承包经营权人以及其他财产权人。

　　在征收法律关系中，征收人和被征收人处在财产征收法律关系的两端，既享有一定的权利也承担相应的义务。这些权利义务主要内容是：政府有权基于公共利益的需要，征收自然人、法人的财产，并在作出征收决定后立即取得被征收财产的所有权；[3]但同时也负有对被征收人给予补偿安置的义务；被征收人则有负有服从政府征收决定并交付被征收财产给政府的义务，并享有要求政府给予补偿的权利以及要求安置的权利。

　　在征收法律关系中，主体只有政府与被征收人两方，而无其他第三方存在，或者换句话说，被征收人只与政府发生财产征收补偿关系，而不与其他任何人发生征收补偿关系。这一点对于纠正和解决我国现行征收非国有财产的做法以及由此引发的拆迁矛盾，非常重要。在我国现行的财产征收立法和实践中，政府对被征收人的补偿义务被转嫁到建设单位（拆迁人），法律要求建设单位（拆迁人）与被征收人之间订立拆迁补偿合同，政府转而扮演着裁决者的角色。[4]这是对征收补偿法律关系的误读和混淆。既然政府强制性地剥夺了被征收人的财产权，那么政府就负有予以补偿的义务。至于政府与建设单位之间的建设用地使用权出让关系，当属于另一法律关系。现行法强行把建设单位和被征收人扯到一起，显然混淆了被征收人与政府、政府与建设单位之间两种不同的法律关系。政府作为拆迁纠纷的裁决人，则是定位的错误。这是导致实践中开发商与被拆迁人矛盾激化的主要原因。

　　媒体报道，正在起草的《城市拆迁条例》将采取政府主导拆迁的做法，[5]这是对现行征收拆迁做法的修正，应当是可取的。然而，仅仅确定政府主导拆迁，显然是不够的，必须在未来的《非国有财产征收法》或者《非国有财产征收条例》中，明确规定政府作为征收人，同时负有补偿被征收人财产损失以及安置等义务。

　　建议三：公共利益具体化，防止政府随意扩大公共利益的范围

　　《物权法》没有将公共利益具体化，理由是“在不同领域、不同情形下，公共利益是不同的，情况复杂，物权法难以对公共利益作出统一的具体界定”。[6]这实际上是一种托词或借口。准确地说，物权法属私法，财产征收属于公法制度，由《物权法》规定财产征收本身就存在着立法错位问题。

　　公共利益，是指在一定社会条件下，一定范围内多数人的共同利益，这种共同利益表现为不特定多数人对物质和精神两方面的普遍需求。公共利益之需要，是国家征收非国有财产的唯一理由，也是建立征收非国有财产制度正当性之所在。然而，公共利益是一个弹性极大的概念，如果不对公共利益作出具体的界定，容易发生公共利益条款的滥用，从而导致公权力对私有财产的恣意侵害。无论是在理论上还是在实践中，尽管公共利益存在着某些模糊性，但并不是不能界定的，否则我们就无法解释我国社会经济发展中尤其是城市建设中所发生的大规模的对非国有财产的征收活动。因此，对公共利益作出具体界定不仅是必要的，也是可行的。

　　公共利益的基本特征是利益共享性和利益主体的不特定性。根据这一特性，公共利益大体可分为三种类型：一是公共事业，包括：国防、军事设施、政府机关建设，教育、科学、文化、体育、医疗卫生事业，能源、交通、水利、电信等基础设施建设，环境保护事业，文物保护事业，社会福利和慈善事业，公共安全及抢险救灾；二是城市建设，包括城市扩建、旧城改造和城市重建（如汶川地震灾区的重建），均可属于公共利益；三是其他由政府提供的其他公共服务事业。

　　建议四：限制公共利益征收，防止公共利益征收条款的滥用

　　公共利益需要是国家征收非国有财产的唯一正当理由，但是不等于说，只要是公共利益，政府就当然地有权征收非国有财产。例如，增加国家的财政收入，用于建设和改善公共服务，具有公共利益的属性，但政府并不能因此任意征收私有财产以增加财政收入。因此，对公共利益征收加以必要的限制，也是防止政府滥用公共利益条款所必需的。

　　对公共利益征收的限制主要来自行政法上的比例原则。所谓比例原则，是指政府行使公权力致公民或其他相对人权益受侵害时，除必须有法律依据外，还应当选择给相对人的权益造成损害最小的方式行使。在政府征收非国有财产中，比例原则对政府征收权的限制又有三层含义：一是政府对非国有财产实行征收，确实可以实现政府希望实现的公共利益，如不能实现公共利益，政府不能以公共利益需要为由征收非国有财产；二是政府对非国有财产实行征收是在可供选择的实现公共利益的多种途径中对个人和组织的权益损害最小的，如果政府希望实现的公共利益可以通过其他代价较小的方式实现，应采用代价较小的方式实现公共利益，而不应当通过征收方式实现；三是因征收而受到损害的个人和组织的利益不应超过政府所要实现的公共利益，如果政府所要实现的公共利益小于征收给财产权人造成的损害，政府也就无征收财产的必要。例如，在征收集体土地用于工业项目建设或交通等基础设施建设中，就可以考虑采用农民以集体土地使用权入股的方式，代替现行的征收集体土地的做法，从而有效防止现行征收集体土地而导致失地农民长远利益丧失的问题。

　　为防止政府滥用公共利益征收条款，有必要在未来的《非国有财产征收法》或者《非国有财产征收条例》中，明确比例原则的相关内容。

　　建议五：补偿合理化，切实保护被征收人的利益在征收法律关系中，政府因征收取得被征收人的财产权利，被征收人因丧失财产权而发生的损失应当得到合理的补偿。根据我国的征收实践，补偿合理化应当包括三个方面的内容：

　　一是列入补偿的财产范围合理化。凡是因为政府征收而造成的财产损失，包括被征收的财产所有权、建设用地使用权、土地承包权等，都应当得到合理的补偿。例如，在旧城改造而征收私有房屋中，不仅被征收的私有房屋应当得到补偿，该私有房屋所占用的建设用地使用权（包括划拨用地使用权）也应得到补偿。我国城市建设拆迁中，往往只对被拆的私有房屋给予补偿，而对该房屋所占有的划拨用地使用权不予补偿，这是极不合理的。又如，超过期限的临时建筑如果仍有一定的使用价值，也应当给予一定的补偿。现行法规定对超过期限的临时建筑不予补偿，[7]也不尽合理。

　　二是补偿方式的合理化。根据我国现行法规定和实践，对非国有财产征收的补偿方式有实物补偿和货币补偿两种。[8]在市场波动的情形下，实物补偿较之于货币补偿，能够较好地防止由于通货膨胀而造成的财产损失。因此，除被征收人自愿以外，应当采取实物补偿方式。在城市建设征收拆迁中，采取实物补偿方式，除了对房屋进行补偿外，还应该考虑建设用地使用权的实物补偿问题。

　　三是补偿计价的合理化。无论是采取货币补偿还是实物补偿，一般都存在着补偿计价的问题。例如，在异地产权置换的情况下，涉及不同地点的房地产（包括建设用地使用权）价格差，需要采取合理计价进行补差；即便在原址上的产权置换，也不要进行合理计价。在征收中，合理计价的一个问题是对被征收财产实行市场价还是非市场价问题。现行做法是采取非市场价，而且这部分非市场价的补偿义务又被转嫁给建设单位，政府却通过一方面征收非公有的财产，另一方面出让土地使用权给建设单位，获得巨大的财政收入。由政府获得这部分收入，而不是由被征收人获得此项收入，这是一种极为巧妙的剥夺，其间的奥妙就在于征收补偿的计价标准上。政府通过征收而获得本应由被征收人获得的财产利益，这与政府通过剥夺他人财产以增加财政收入的行为性质无异。

　　建议六：健全财产征收程序，增加财产征收的透明度和民主性

　　我国现行法在财产征收方面有一些程序性的规定，如《土地管理法》及其《实施条例》关于征收集体土地的程序规定。根据上述法律和行政法规的规定，我国征地审批权和农用地转用审批权集中到国务院和省两级政府，征收程序包括四个阶段，即建设单位申请、拟定补偿方案、政府核准方案、拨付发证。这些程序性的规定虽然可以构成我国未来征收非国有财产的程序的基础，但存在着明显的缺陷。其主要有二：一是公众社会和被征收人对征收的知情权、参与权和异议权没有程序保障，存在着是否公共利益、征收范围和征收条件等由政府单方说了算的情形，社会公众和被征收人没有发言权；二是缺乏司法救济程序，当政府违法征收侵害被征收人财产权时，被征收人无法通过司法程序获得救济。未来的《非国有财产征收法》或者《非国有财产征收条例》应当建立统一的非国有财产的征收程序，并从克服上述两个方面的缺陷，健全非国有财产征收的程序。

　　首先，应当设立公告和听证程序。当建设单位向政府申请后，政府经审核认为符合公共利益而拟议对特定非国有财产实行征收时，应当将征收目的、征收范围、征收条件和补偿标准进行公告，并举行听证会，听证会应有政府代表、建设单位代表、社会公众代表和拟议财产被征收的权利人的代表参加。无论是否代表参加听证会，社会公众和被征收人都有权对政府拟议的征收目的、征收范围、征收条件和补偿标准提出异议。政府应当广泛听取公众和拟议被征收人的意见，再作出是否征收的决定。尤其是是否属于公共利益需要，应当广泛听取公众的意见。既然是因公共利益需要而征收非国有财产，作为公共利益受益人的社会公众对公共利益征收更有发言权。他们的意见对于政府是否实行征收非国有财产，应当具有重要的决定意义。

　　其次，增加司法救济程序。当政府作出征收决定后，被征收人如果认为政府的征收不属于公共利益或者认为未获得政府的合理补偿的，可以向人民法院提起诉讼。在诉讼中，政府负有举证责任，证明其征收目的属于公共利益需要，并且符合比例原则。

　　建议七：设立索还权制度

　　在澳门地区的立法中，设有索还权制度。这种制度在德国称之为“征收回转”。[9]根据澳门第12/92/M号法律规定，如果被征收的财产未被用于或停止用于征收目的的建设，被征收人享有索还的权利，被征收人则返还补偿的费用。此项制度具有合理性。在我国的征收实践中，征而不用、征而他用的情形时有发生，这种情形同样构成了对私有财产的不当侵害。为了防止上述情形的发生，从切实保护人民群众的财产权着想，应当借鉴澳门地区的立法，在未来的《非国有财产征收法》或者《非国有财产征收条例》中，规定被征收人的索还权。

　　参照我国关于建设单位超过2年不建设，政府有权收回建设用地使用权的做法，[10]如果征而不用超过2年或者征而他用，被征收人有权请求征收人（政府）返还被征收的财产。

　　在索还权行使的问题上，被征收人须首先向征收人提出返还被征收财产的申请，由征收人作出是否返还被征收财产的决定；如果征收人拒绝返还被征收财产，被征收人有权向人民法院提出返还财产的诉讼。征收人返还被征收财产的，被征收人应当退还相应的补偿物或者补偿款。索还权的行使适用诉讼时效的规定。

　　本文的旨意是严格限制国家对非国有财产征收的权力。如果说我国过去三十年乃至建国后近六十年社会经济的发展在某种程度上是以剥夺（包括无偿剥夺和不等价剥夺）非国有财产尤其是私有财产为代价，那么在国家现代化和城市化建设已经取得巨大成就的今天，切实保护非国有财产尤其是私有财产，防止来自政府征收权的恣意侵害，已经是当下国家民主法治发展的时代要求，通过立法严格限制国家对非国有财产的征收权不仅是必须的，而且是可行的，更是紧迫的。

　　注释: [1] 《物权法》第44条还规定了征用制度，征用的法律问题相对而言，不如征收复杂。因此，本文仅就征收问题进行探讨，而不涉及征用问题。

　　[2]王阳：“拆迁条例草稿已拟定 城市拆迁拟由政府主导”（京华时报2008年3月9日）， //news.xinhuanet.com/house/2008-03/09/content_7749599.htm

　　[3] 《物权法》第28条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”

　　[4] 《城市房屋拆迁管理条例》（1991）第5条：“拆迁人必须依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿和安置；被拆迁人必须服从城市建设需要，在规定的搬迁期限内完成搬迁。”第12条：“在房屋拆迁主管部门公布的规定拆迁期限内，拆迁人应当与被拆迁人依照本条例的规定就补偿、安置等问题签订书面协议。”第14条：“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的，由同级人民政府裁决。”

　　[5]王阳：“拆迁条例草稿已拟定 城市拆迁拟由政府主导”（京华时报2008年3月9日）， //news.xinhuanet.com/house/2008-03/09/content_7749599.htm

　　[6]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第60页。

　　[7] 《城市房屋拆迁管理条例》（1991）第19条规定，拆除超过批准期限的临时建筑不予补偿。

　　[8] 《城市房屋拆迁管理条例》（1991）第20条第1款：“拆迁补偿实行产权调换、作价补偿，或者产权调换和作价补偿相结合的形式。”

　　[9]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《德国行政法》，高家伟译，法律出版社2000年版，第694页。

　　[10] 《城市房地产管理法》第25条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照上地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”（中国政法大学·柳经纬）

　　出处:《福建政法管理干部学院学报》2008年第3期