一、出卖亲生子女的行为定性
1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈纪要》(以下简称纪要)规定：“对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。”2000年3月20日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》(以下简称通知)规定：“出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，以拐卖儿童罪追究刑事责任。”遗弃罪为五年以下有期徒刑、拘役或者管制；拐卖儿童罪为五年以上十年以下有期徒刑，有特殊情节的为十年以上有期徒刑、无期徒刑，情节特别严重的，处死刑。
从立法精神看，出卖不满十四周岁的亲生子女，其实质是拒不履行法定的抚养义务，其行为完全可以被刑法规定的遗弃罪所包容。因此，纪要明确了“可按遗弃罪处罚”的定性意见。那么，“对于自己的亲生子女”，“拐”从何来？因此定性为拐卖儿童罪，有违我国刑法确立的罪刑法定原则。据此，在通常情况下，对于出卖不满十四周岁亲生子女，情节恶劣的，按遗弃罪追究刑事责任，是符合立法精神的。
笔者认为出卖不满十四周岁亲生子女主要指下列情形：(1)事先约定为他人生育，生育后将子女出卖而收取钱物的；(2)为出卖而生育，将生育作为营利手段的；(3)出卖亲生子女二人以上的；(4)生父或生母单方擅自将亲生子女出卖，另一方不能原谅的；(5)采取人身强制手段出卖亲生子女，造成恶劣社会影响的。这些情形，要么营利目的明显，要么违背生父或生母意愿，带有欺骗性，要么具有公然强制性，其社会危害性要远远大于遗弃罪，理应受到法律严惩，应以拐卖儿童罪追究刑事责任。
二、中间人的行为定性
在司法实践中，真正将亲生子女直接出卖给他人的并不多见，行为人往往通过中间人牵线搭桥。在出卖者构成犯罪的情况下，对中间人的行为如何定性，也存在着认识上的分歧。主要有两种观点：一是依附说，即对于中间人应按照出卖者的行为性质定罪，并且只能认定为从犯；二是独立说，即对于中间人均应按拐卖儿童罪认定，是否属于从犯，应取决于其在共同犯罪中所起的作用及获利多少。
笔者倾向独立说。因为中间人参与到他人出卖亲生子女，与参与到普通拐卖妇女、儿童犯罪的情形是不同的。参与前者，中间人不仅牵线搭桥，而且通常都直接实施交易；参与后者，中间人通常只是联系买主、中转、接送，但并不一定都直接进行交易。在前种情况下，通常是中间人将收取的钱财分配给出卖者；在后种情况下，中间人通常是被动地接受分配。显然，对于参与到他人出卖亲生子女案件中的中间人，不是在简单地促成他人的买卖儿童交易，而是在独立地实施出卖他人的行为，有些甚至以此为业，出卖多人，谋取巨大利益，因此，出卖不满十四周岁亲生子女，不论出卖者是否构成犯罪，构成何罪，对于直接实施出卖行为的中间人均应按拐卖儿童罪定罪。
在出卖人构成遗弃罪的情况下，中间人仅起介绍作用，未从中谋取任何利益，或出卖人出于酬谢，给予中间人以少量钱物的，可视为情节轻微，免予刑事处罚；确属需要追究刑事责任的，可按照从犯处罚；对于独立完成交易行为，向出卖人隐瞒出卖所得，谋取钱财数额巨大，或介绍出卖他人亲生子女多人的，则不作从犯认定，以其具体的犯罪情节依法独立地追究其刑事责任。
三、拐卖妇女、儿童罪的立法完善
刑法第二百四十条规定，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童、偷盗婴幼儿、将妇女、儿童卖往境外的，认定为拐卖妇女、儿童罪，从而造成了本罪手段行为上的脱节，对不是拐来的妇女、儿童的犯罪案件，造成了定性上的困难。除了出卖未满十四周岁亲生子女的定性争议外，其他诸如对于将收养的儿童又出卖的、对捡拾的儿童出卖的、对于十四周岁以上女性亲属或其他不满十四周岁亲属出卖的，均因为缺少“拐”，而造成认定困难。笔者认为，可从如下三个方面来完善：一是把各种出卖妇女、儿童的行为统一于一个罪名，即“出卖妇女、儿童罪”。只要实施了出卖妇女、儿童的行为，不论出卖人与出卖对象是何种关系，不论以何种手段得到的出卖对象，只要像商品一样将妇女、儿童加以出卖，均应以本罪追究刑事责任。二是对出卖亲生子女行为的定罪应有所限制，即情节恶劣的，才以本罪追究刑事责任。三是对出卖亲生子女、养子女、捡拾婴儿构成犯罪的，应设置单独的法定刑。可参照遗弃罪的法定刑幅度，即五年以下有期徒刑、拘役或者管制。这样既能体现罪责刑相适应的原则，又能与“拐卖型”、“强卖型”犯罪的刑罚幅度形成有机衔接。
河南省登封市人民法院：赵永纯
