霍海红：证明责任：一个功能的视角（上）
发布日期：2009-06-18 文章来源：互联网
内容提要：证明责任乃诉讼法、证据法甚至实体法中极具实践性的课题，也是近年来引起学界强烈关注的课题。本文从证明责任功能的视角对证明责任问题进行剖析，试图从多个功能角度看待证明责任而不是将其局限于裁判功能，试图解析证明责任所蕴涵的多重理念和具有的重大制度价值，以期对证明责任理论的研究、民事证据立法乃至民事实体立法有所助益。本文的研究可能只是一个初步的甚至是肤浅的探讨，证明责任的意义远比我们知道的要多。
关键词：证明责任；功能
Abstract：The burden of proof is a practical subject in the procedure law and evidence law, which is discussed frequently in recent years. The author analyses the burden of proof in the aspects of its function. The author thinks that we should not restrict the burden of proof within the range of judgments, and we should try to find out the value and purpose of the burden of proof. This attempt is just a beginning of the study of the burden of proof, and there is still a long way to go to discover the truth.
Key words：the burden of proof.；function
引 子
证明责任是民事诉讼法、证据法乃至民事实体法中极具实践性的课题，也是近年来引起学界强烈关注的课题。所谓证明责任，即当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险负担〔1〕，它是“先于具体的诉讼而规定在实体法中的规范，从诉讼开始到结束一直由固定的一方当事人在观念上承担，只是当诉讼的结果陷入真伪不明状态时才真正实现”〔2〕。虽然“证明责任”与民事诉讼相伴而生或者说“证明责任”一直是民事诉讼中的客观存在，但事实上与真伪不明直接联系的“证明责任”的本质被阐明却是比较晚近的事情〔3〕。这一方面是因为，虽然古罗马时期就已经确立了“证明责任”分配的两条一般性原则，即“原告有举证的义务，原告不尽证明义务时，应为被告胜诉的裁判”和“主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务”，但在古罗马及其后相当长的时期内，无论是大陆法系还是英美法系都没有意识到“证明责任”的本质所在，他们在“证明必要”而非“证明负担”的意义上使用“证明责任”，使“证明责任”基本停留在提供证据责任的意义上。另一方面，由于科技和生产力发展水平、人的认识能力特别是政治法律制度框架等的限制而使“证明责任”作为一种裁判机制在某些特定的时空条件下并不具有“语境的合理性”。因为对于事实真伪不明的状况，先辈们有自己的解决方式，即使某些解决方式从现在的观点来看是落后的甚至是非理性的（本文后有详述）。
证明责任既是一个古老的概念又是一个新生的概念。作为证明负担的证明责任虽然已经在19世纪几乎同时得到大陆法和英美法的极大关注并取得重大理论进展，但对于已经是20世纪后半期的我国来说证明责任仍然是一个新鲜事物（因为我们所熟悉的所谓“证明责任”、“举证责任”仅仅被我们局限于提供证据责任的意义上），虽然八十年代以来一些学者对于证明责任（未必使用证明责任这一概念）极力倡导并为观念普及和制度设计作出了重大贡献，但证明责任在中国真正的独立化（观念上的和立法上的）仍然任重道远，证明责任的制度价值尚待进行多视角多层次的充分挖掘。
本文写作的目的就在于通过分析证明责任的独特功能，在一定意义上揭示证明责任的本质、规范性质以及所蕴涵的多重理念与价值，论证证明责任独立化的必要性和事实上的可能性。作者相信，证明责任穿行于诉讼法、实体法、证据法之间的事实，决定了证明责任是一个多重价值和多重功能的结合体；证明责任与提供证据责任本质与规范功能的差异决定了证明责任与提供证据责任的分离不仅有助于理论上的明晰也有助于实践中的操作。这种功能视角研究的意义在于，证明责任的本质和独立化决不仅仅是一个概念的重新界定问题，更是一个对于民事证据制度部分重构、对某种民事诉讼理念进行审视以及对民事实体立法解释和反思的过程，这对我国的民事实体立法以及目前正在进行的民事证据立法都不无意义。
一、证明责任的裁判功能——解决事实真伪不明的法律方法和技术
（一）“事实真伪不明”与证明责任——“构造性”现实与制度化解决
1．“构造性”现实
“确定事实并适用法律就是裁判所呈现的构造”〔4〕，事实与法律构成了法官裁判的两大基础。对于法律问题，“法官知法”是一个基本的预设，但对于事实问题却无法作出这样的预设。事实问题作为法律适用的前提往往更会成为问题的关键和争议的焦点所在。由于案件的事过境迁、司法证明的历史证明性质、事实探知成本以及法官的有限理性〔5〕等因素的制约，司法过程中对于事实的认定并不必然会达到一个确定的二分状态——“真”或“假”，而是可能会在真与假之间存在一个模糊状态即“事实真伪不明”的灰色状态。哈耶克在谈到人的有限理性时指出，人的有限理性是一个“构造性”现实，所谓构造性即不能在假设中将其排除〔6〕。而事实真伪不明由于司法证明性质和人类的种种局限也可以认为是司法裁判中的一个“构造性现实”。所不同的是人类有限理性的构造性现实既是就人类整体而言，也完全适用于任何具体的个人；事实真伪不明作为一种构造性现实是就作为整体的司法裁判而言，而不是就个案或部分而言，虽然事实真伪不明只能具体的出现在某些个案中。虽然就绝对意义而言，任何案件的事实都无法确定真与假，但即使是奉行证伪主义的波普尔也让步说，人类的经验还可以获得概率最大的、比较确定的知识〔7〕。
2．民事诉讼目的与司法机关的裁判义务
事实真伪不明是对司法裁判的一个挑战，因为一般来说，“要件事实真伪不明在法理上意味着由该事实引起的法律后果是否发生也应当处于不明的状态。其结果是使法官陷入既不应该判决适用该条法律，也不应该判决不适用该条法律这样左右为难的境地”〔8〕。但法官是否可以因左右为难而不作出裁判呢？答案是否定的。民事诉讼的目的在于解决纠纷，并通过这种纠纷的解决使当事人由冲突走向和平，从而达成法律和社会生活的秩序目标。纠纷的解决作为民事诉讼的目的是无条件的，即有纠纷就必须予以解决，否则法律与社会的秩序无以达成。正如埃尔曼所指出的：“任何法律秩序都不能容忍有责任的审判员拒绝审判，因为这种拒绝将使未解决的冲突变成公开的对抗。”〔9〕 司法救济作为私权保护的最后一道屏障，作为正义的底线和最后的守护者，也决定了司法机关不得以法律之外的理由拒绝作出裁判。事实真伪不明这种事实层面的不可能不会对法官的裁判义务产生丝毫影响，正如罗森贝克所指出的：“法官因对事实问题怀有疑问而使有关的法律问题不予裁决的可能性是不存在的。只要判决的诉讼条件基本具备，法官总是要么对被请求的法律效果已经发生予以肯定，要么对该效果未发生予以否定，因此，在民事诉讼中，要么对被告作出判决，要么驳回诉讼。法官的判决不可能包含其他的内容”〔10〕。而古罗马的法官遇到不能克服的事实问题的疑点时通过宣誓真伪不明结束程序的做法早已成为历史的陈迹。既然司法机关不能因事实真伪不明而拒绝裁判，就必须有某种法律机制能够化解事实真伪不明状态。当然这里的化解不是说使事实由“不明”变为“明”，而是说通过某种机制使判决超越事实真伪不明，即通过某种机制使判决的作出虽然仍是在事实真伪不明情形下做出，但通过这种社会认可的机制或法律装置，能够获得当事人以及社会民众的信赖。在我们无法保证可靠性的情形下，我们唯一能够做到的是使这种判决尽可能的获得某种意义的可信赖性。
3．事实真伪不明解决途径的历史演变
司法裁判中的事实作为法官在裁判中的认知对象，根据被法官认知的最终结果，在逻辑上可分为“真”、“假”和“真伪不明”三种状态。与真和假不同，真伪不明在法律发展特别是裁判机制发展的不同阶段具有极为不同的意义（当然，在裁判被正当化这一点上意义大致相同），它经历了由被吸收且不具有独立法律地位的附属变为具有独立法律意义和地位的法律裁判机制重要部分的历史演进。
（1）神明裁判与真伪不明
神明裁判实质上是依神意确定事实，让伪证者遭受天罚，是一种“超凡的发现真实”〔11〕机制。通常是置嫌疑者于一种危险（或生命危险或肉体痛苦的危险）的境地，看他是否能够安然无恙。如果单从纯客观的角度看，无论在任何时代真伪不明是必然会存在的，但在神明裁判时代，这种真伪不明并未获得独立的地位和法律意义。因为神示裁判的这种发现真实的机制是一种“是非”机制或者说是一种二者必居其一的机制。比如在一些国家或地区曾存在过的“水判”，将涉嫌犯罪者或被认为主张虚假事实者放入水中，若其没入水中，说明其有罪或不诚实；若其不没入水中，则说明其无罪或诚实。由于把人放入水中只有两种结果：沉没和不沉没，因而这种裁判机制不存在中间可能。因此，神明裁判机制实际上是在法律上通过“程序形式主义”〔12〕绕过了真伪不明或者说神明裁判机制排除了真伪不明具有独立法律意义的可能，这种神判机制在不受人类理性支配的意义上，是一种“非合理的决定”〔13〕。
（2）法官任意裁判与真伪不明
法官任意裁判即法官凭其主观意志强行认定事实以决定裁判的后果。与神明裁判相比，法官任意裁判作为一种依法官内心判断进行裁量的法律机制，更有可能使真伪不明取得独立的法律意义和地位。因为与神明裁判相比，法官任意裁判毕竟是一种理性的人取代假定的神的裁判机制，其科学性和准确性是后者所无法比拟的，它是人类文明进步在法律领域的表现。但这种比较而言的科学性无法掩盖其致命的弱点，即法官的任意性〔14〕。这种“一人司法”〔15〕（忽视甚至否定当事人的诉讼主体地位和必要的程序约束）中的任意性使法官任意裁判与神明裁判一样在法律上绕过了真伪不明，因为在法官任意裁判的情形下，即使在某一案件中客观上存在事实真伪不明的情形，由于法官可以任意将这种真伪不明强行认定为真或假，因而，这种情形下的真伪不明也没有在法律上独立存在的余地。
（3）法定证据制度与真伪不明
所谓法定证据制度，是指法律事先规定出各种证据的证明力和评断标准，法官在审判中必须严格遵守这些规则，没有自由裁量权。从神明裁判到形式化的证明力规则，对事实的认定从“超凡”回到“平凡”，只是这种事实认定的决定权力不在法官，而在于各种类型的立法者手中。在这种证据制度下，法官成为了一个法律的奴仆或一台计算器。虽然法定证据制度由于过分形式化因而缺少灵活性并且由于对某些证据形式的极端化倚重造成了相当的负效应（如由于过分倚重口供而导致的刑讯逼供的泛滥），但不可否认的是，法定证据制度提高了司法裁决的可预见性和权威性，与决斗和神明裁判等息纷止讼方式相比“对司法程序产生了巨大的人道主义影响，并向审判程序转向对事实进行理性调查迈进了一大步”〔16〕。但这种事实认定上的理性调查由于排除法官的自由心证进而排除了事实真伪不明在法律上的可能性。因为真伪不明“既不是认识客体的固有属性，也不是对当事人所提供的证据的证明力量对比关系的描述，这里表述的是裁判者对系争事实的存在与否无从把握的一种主观心理状态”〔17〕。作为法律奴仆和计算器的法官没有判断真伪不明的职权（他们没有自由心证的权力），他们的工作只是严格按照法律规定对案件中各种证据的证明力进行数学的运算，从而机械的得到事实“为真”或“为假”的结论，并以此为基础作出裁判。
（4）自由心证与真伪不明——证明责任作用的前提条件
虚幻的全知全能的神、缺乏规则制约的人以及无法发挥主观能动性的人都通过某种方式或机制使事实真伪不明无法走向法律的前台。但是在现代自由心证裁判中，事实真伪不明终于得到上场的机会，因为自由心证的本质在于法官依据自己的良心和理性在法律规则范围内自由的判断证据，它在实质上同时承认了人的理性和人的理性的有限性（神判排除了人的理性的作用，而任意裁判则否认了人的理性的有限性），而这两者正是事实真伪不明独立存在的前提和基础。自由心证裁判使事实真伪不明在法律的台前得以存在，事实真伪不明意味着不确定性，而诉讼的最终目标是要消除争议或纠纷所造成的不确定状态。自由心证无法独立承担起消除事实真伪不明的不确定性这一任务，如果法官在自由判断证据之后仍然无法形成心证，则单纯的自由心证是无能为力的。如果强行使自由心证负担这一使命即超越其本来意义和宗旨强行解决事实真伪不明的不确定性，将会使自由心证负担“不能承受之重”，事实上将会在很大程度上否定自由心证本身。罗森贝克表达了类似的观点：“如果人们想强制法官，让他将真实性没有得到确认的主张作为不真实来对待，这恰恰是对自由心证的扼杀。”〔18〕 这就需要另外的法律机制对这种事实真伪不明状态进行制度上的克服，证明责任担当起这一历史使命。于是事实真伪不明成为证明责任作用的条件和前提，证明责任成为克服这种真伪不明的手段。在依证明责任进行裁判的情形下，真伪不明有了与神明裁判、法官任意裁判和形式化证据裁判情形下完全不同的意义。因为此时由法官作出事实真伪不明的判断具有了独立的法律意义和地位，在法律上已经不能被随意绕过，而是通过某种机制（证明责任）对这种真伪不明进行某种“法律的解决”。当然这里所谓的“法律的解决”是指依据特定的法律规则进行的解决，而不是指具有法律意义的解决。因为虽然在神明裁判和法官任意裁判情形下，真伪不明没有取得独立的法律地位甚至没有表现出来，但其毕竟在事实上通过当时法律认可的机制予以解决。象神明裁判“这些看似古怪荒谬的证验与裁判手段，曾经都是相对合理的”〔19〕。在当时的社会和心理因素下它们都是被普遍相信的、因而也被认为是实现了法律正义的方式。事实上“在法律诞生的早期，在人类的智慧还没有发展到运用足够（现代意义上的）理性的手段来调查案情的时候，诉诸不可知的神灵力量是很正常的选择”〔20〕。
4．作为制度化、理性化机制的证明责任
现代证明责任的意义就在于，它对于事实真伪不明进行的是一种法律的普遍性拟制，而不是一种个案的拟制（如任意裁判的情形，虽然这种拟制是在当时法律允许的范围内）；是一种理性的拟制（这种拟制是法律综合衡量各种因素并进行价值排序而做出的决断），而不是一种非理性的拟制（如古代社会的神明裁判，虽然由于历史条件的限制这种拟制在当时的人们看来并不是非理性的）。既然事实真相无法查明，那么最明智的做法是以人们能够普遍接受或认同的规则作出判决（虽然它并不能总是保证实质的正确），证明责任规则的真正意义正在于此，证明责任“意味着从方法和过程上已尽了最大努力仍不能确定实体时，假定某个结果合乎正义是一种不得已的必要妥协”〔21〕。这种妥协的正当性还在于作为裁判机制的证明责任通过“由程序本身产生的正当性具有超越个人意思和具体案件的处理，在制度层次上得到结构化、一般化的性质”〔22〕。
司法的目标是要使判决具有对于社会而言的可理解性和意义性，司法就其本质而言只能保证裁判的终局性而不能保证其绝对正确性。法律问题不是一个真与假的事实判断问题，而是一个合理与否的价值判断问题。正如诉讼法大师罗森贝克所指出的：“对事实问题真假不明并不意味着对法律问题也真假不明。”〔23〕证明责任的存在是人类在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现事实的情形下所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，是一种无奈的法律技术或方法。正如波斯纳所指出的：“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过运用举证责任，以它来作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种耻辱。”〔24〕 在要件事实真伪不明时依据证明责任进行裁判，实质是通过进行某种拟制——将要件事实拟制为“真” 或“假”——进而依据法律规范作出裁判。或者也可以说，证明责任的本质意义是在要件事实真伪不明状态下，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人。与历史上的神明裁判、法官任意裁判相比，证明责任的这一本质反映了现代法治国家极力强调的法的安定性、法的可预测性及司法信赖性原则〔25〕，证明责任与法治的这种天然联系可能在相当程度上解释了为什么证明责任直到近代才被人们所认识并开始取得独立的地位。
“证明责任规则赋予了人民法院在事实真伪不明状态下作出裁判的权力，并使得这种裁判在法律上成为合法的和正确的。但另一方面，这种裁判毕竟是建立在事实并未查清基础之上的，这与民事诉讼的理想状态——人民法院在查明事实、分清是非的基础上，依法对案件作出裁判——相距甚远。”〔26〕这是我们不得不承认的现实，“证明责任判决的本质其实就是与事实状况完全分离的风险判决”〔27，它确实包藏着实际上有理的当事人反而输掉诉讼的危险。但这丝毫不会有损证明责任的正面功能，因为依证明责任的裁判本身就是一个对于依形成的心证裁判的补充，一个无奈的选择。依据证明责任进行裁判所存在的事实认定错误的风险是我们为使司法裁判在事实真伪不明时仍为可能必须付出的代价。但即使这样，我们也必须看到，事实真伪不明情形下依据证明责任作出的判决在大体上是与案件事实的真相相符的。因为从理论上说，“如果一种民事诉讼制度不能保证大部分案件中认定的事实实际上就是客观真实本身的话，则该制度恐怕很难长久的存立下去”〔28〕。同时从证明责任分配的角度看，法律在对证明责任进行分配时决不是任意的，而是充分考虑了诸如实体法要件、证据距离、事实性质等多种要素，从而使主张了真实（从原始真相上看）的事实的当事人通常可以容易的加以证明〔29〕。在法律诉讼中作为公正裁判第三人形象出现并给予争议当事人以较大可预见性的确定判决，是司法机关维持其自身的存在和在社会中的持久作用的基础，而对争议当事人而言，“对结果较高的可预见性可能使依赖于法院较依赖其他程序更为可取”〔30〕。证明责任非但没有因为其具有一定的或然性甚至是错判（相对案件真实情形而言）而降低判决的预见性和确定性，相反它通过制度化的克服事实真伪不明这一不确定状态作出判决而尽可能保证了司法裁判的可预见性（证明责任在诉讼之前被预置而且具有确定性，即不会在当事人之间转移）。
（二）证明责任作为裁判机制正当性的证成——风险分配与裁判正义
1．作为核心与难点的证明责任分配
证明责任作为一种为进行裁判而设置的法律装置，必然有一个正当性的问题，这种正当性包含了两个方面：一是作为整体（裁判机制）的正当性；二是具体案件（指某一类型案件）中的正当性。对于前者，正如笔者已经论述的，证明责任作为裁判机制产生的历史必要性和可能性已经证成了证明责任作为整体的正当性。但证明责任作为整体的正当性的证成，并不意味着在具体案件中正当性一并获得证成。证明责任作为一种无奈的法律技术或方法仅是为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人。而这种法律依据本身是否合理（即是否“法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人”就必然意味着这种风险负担分配的合理）却仍存在疑问，因此证明责任在具体案件中的正当性证成在于证明责任分配的合理与否。
证明责任就其本质而言是一种败诉风险负担，证明责任作为裁判机制就是使经由法律公正分配而承担败诉风险的一方当事人承担不利后果。“由于事实的真相无法查明，即不能够揭开案件事实真实的面纱，就只能以某种人们普遍接受的公正性规则作出判决”〔31〕，而这种作出判决的规则是否符合程序和实体的正义性要求，正是证明责任分配的使命之所在。如果说证明责任作为整体的正当性证成，仅仅是迈过了第一道门槛，那么具体案件中的正当性证成即证明责任的分配将是最后一道更具决定性的门槛。如果证明责任分配是合理的，那么根据证明责任作出的裁判就能证成其正当性和合理性，是一种合理的“拟制”；反之，根据证明责任作出的裁判就等于是法律未有充分理由的情况下剥夺了一方当事人的实体权利（承担了不合理的败诉风险），而另一方当事人却获得了不当利益（因为他没有承担本来应当由其承担的败诉风险），这种裁判就是一种法律的“武断”。证明责任的作用机制是在事实真伪不明的情形下，假定事实存在或不存在，并以此为基础作出产生（或不产生）相应的法律效果的判断（即判决）。在上述任何一种假定中，都隐含着一种错误判定的危险，因为假定毕竟是假定，而不是事实。要使假定与事实相符合，必须依赖证明责任的科学划分标准〔32〕。也正是在这个意义上，证明责任分配是证明责任问题的核心。事实上，证明责任问题之所以极富争议却又使众多能人学者不断投身其中，也正是因为证明责任分配的合理化并不容易，而这正是最为重要的。我们必须能够向当事人表明根据什么合理的逻辑或价值准则，法律将证明责任分配给一方而不是另一方，因为证明责任之所在乃败诉之所在。
笔者认为，证明责任分配成为证明责任的难点，并具有引得众多能人学者投身其中的魅力，主要在于以下三个方面：
首先，证明责任分配是一个法律逻辑推理和价值排序的过程，逻辑推理与法律价值有可能出现冲突，因为推理本质而言是一个技术问题，技术与价值不是一个范畴内的问题。同时要在多种法律价值之间进行排序是一个艰难的衡平过程，因为从某种意义上讲，价值既是抽象的又是具体的，它既具有高度概括和广泛适用的特征，又是一个因时因地因人而异的范畴。
其次，证明责任本身的性质也导致了分配的困难。因为证明责任是当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险。风险的分配不是一个奖励或惩罚的问题，换句话说不是一个责任的承担问题〔33〕。正如普维庭教授所指出的，证明责任是“对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配”〔34〕。法律是一种逻辑技术与价值伦理的结合，将损失分配给具有过错的一方或双方，无论在技术上还是在伦理上都是可行的，即容易证成其正当性与合理性，与人们的一般朴素观念也容易达成自然的直观的相符；相反，将风险分配给并无过错的任何一方无论在技术上还是在伦理上都是困难的，即很难证成其正当性与合理性，至少与将损失分配给具有过错的一方或双方相比要困难得多，而且与人们的一般朴素观念也并不总能达成一种自然的直观的相符。
再次，评价的前提是标准的制定，但法律关系的不同性质、当事人的实际提供证据能力以及证据搜寻成本的差异等因素决定了这种标准不可能是一个绝对单一的标准，而只能是一个多元的标准体系；但由于证明责任在具体诉讼中的适用要求具有极强的操作性，这又决定了这一多元标准体系必须有一个占主导地位的标准。没有主导的多元标准容易造成适用中的无谓的冲突有时甚至是错误，因为法官在审判中适用何种标准是一个主观心证的问题，没有主导性的标准会导致实践中的同类案件因法官的不同而出现截然相反的判决结果，不仅不利于法律适用的统一性与安定性，而且会损害法律和法院的权威性。
2．证明责任分配标准——学说理论与立法选择
对于证明责任分配的标准，以德国为代表的国外学者形成了众多的学说理论，这些学说理论在被批判、修正或淘汰的过程中将证明责任问题的研究不断引向深入。这一现象至少说明了两点：一是证明责任分配问题极其复杂和具有挑战性，学者们都试图高度抽象出证明责任的分配标准，但这种极度的抽象必然会将一些影响分配的因素舍弃，而且实践中千差万别的案件以及随着社会的发展不断出现的新型案件对这种极度抽象的标准不能公正的一一对应也在所难免，这些都为众说纷纭的学说理论留下了被批判的伏笔。但这丝毫不会有损于这些学说理论的价值，因为理论本身是相对的，或者说相对是理论的一个构造性因素，它是一种“合理的相对”，同时，在大陆法系确定一些抽象的标准要比在每一个案件中具体分配要实用也要现实得多。二是学说理论的发展史证明了证明责任分配标准只能是一个标准体系而非一个放之四海而皆准的单一标准。德国诉讼法大师罗森贝克的“规范说”〔35〕的命运就充分说明了这一点，规范说“着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效果作为分配证明负担的依据”〔36〕， 以其强有力的逻辑分析，以精细的法律规范作依据，具有很强的操作性，因而在提出后获得了极大的声誉。它不仅在理论上开创了新的视角与方向，也为实践中证明责任分配问题的解决提供了指导。而那种以符合抽象的公平正义要求的实质利益的考量为分配依据的做法，忽视了抽象的概括标准所带来的不确定性和较低的可预测性，对法官素质提出了过高的要求，它体现了吸引人的表象，在制度上却并不具有足够的可操作性。当然，规范说也决不是一个天衣无缝的完美学说理论，它在提出后也招致了一些尖锐的批评，这些批评有的相当切中要害，如规范说具有某种形式化和教条化倾向影响实质公平的达成等等。虽然批评者们都没有能够提出一个新的更合理的标准取代规范说，这些批评实质上只是对规范说设置了一些重要的例外，以弥补规范说的缺陷和不足，但规范说的缺陷与不足却是不争的事实。当然这并不妨碍规范说仍然是目前大陆法系民事诉讼证明责任分配的主导学说，在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区，规范说一直在实务界具有支配地位。对规范说的批评仍在继续，但规范说的统治性地位也仍在继续（虽然它不是证明责任分配的唯一标准，但它无疑是一个主导性的标准）。“任何一种具体的制度性规范都不可避免地存在着因其自身结构对某种价值要求的偏向而导致其制度的不足或缺陷。由于该制度结构的基本合理性，又使人们不可能因这种局部的不足或缺陷而否定该制度本身，只能以其他的方法来加以弥补。”〔37〕 因此，确定一个占主导标准而辅之以其它标准从而形成一个以主导标准为核心的证明责任分配标准体系将是一个明智的选择。
我国正在进行这样的标准体系的实践，这种实践一方面体现为在我国证明责任的理论研究与民事证据立法中，对罗森贝克的规范说表现了特别的青睐，将其作为证明责任分配的一般原则，一个主导性的标准。由江伟教授主持的《中国证据法草案（建议稿）》就明确采纳了规范说，建议稿第73条规定：“主张请求权存在的当事人，应当就发生该请求权所需的事实承担证明负担。主张他方的请求权消灭或者主张该请求权的效力受制的当事人，应当就权利障碍的规定、权利消灭的规定、权利排除的规定的要件事实，承担举证负担。但法律另有规定的除外。”我国证据立法草案明确采纳规范说被认为主要基于如下的理由：（1）规范说在德国、日本等大陆法系国家和我国台湾地区经过长期实践检验，被司法实务证明是行之有效的；（2）我国属于大陆法传统国家，民事实体法与大陆法国家民事实体法的规范结构基本相同，法学教育中采用的也是法律要件的分析方法；（3）我国早有一些学者和法官主张依该学说分配证明责任，司法实务中也有不少法官自觉或不自觉的运用该学说分配证明责任；（4）规范说的分配标准比较明确，留给法官自由裁量的余地不大，就我国法官目前的总体素质和社会对法官的信任程度而言，选择自由裁量权小的规范说是适当的〔38〕 。 笔者认为这样的理由是成立的，事实上，规范说被我国采纳根本理由有两点：一是规范说自身相较于其它分配标准不可比拟的优势（正如笔者前文已经论述的）；二是规范说运作的背景环境与我国相合（如民法规范结构）。正是这两点决定了规范说在我国落地生根是水到渠成的。
这种实践另一方面体现在对于规范说的不足也给予客观的承认并对其进行弥补，即在将规范说作为分配一般原则的前提下设置一些例外，以确保某些特殊类型案件的证明责任的公正分配。如江伟教授主持的《中国证据法草案（建议稿）》第86条规定：“因医疗纠纷引起的诉讼，提出抗辩的医疗机关，应当就医疗行为的及时性、科学性、适当性、医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，以及法定免责事由存在的事实，承担举证负担。”该草案建议稿甚至对例外情形证明负担分配进行了原则性规定，草案第90条规定：“在本法没有规定的依据其他实体法的规定，适用严格责任的案件中，提出抗辩的当事人，应当就实体法所规定的免责事由存在的事实，承担证明负担。”〔39〕对于《中国证据法草案（建议稿）》的证明责任分配的规定，撇开具体条文规定的合理与否不谈，单就证明责任分配标准的结构体系而言是合理的，相对于以往不尽科学、不尽完善的证明责任分配的立法是一个重大的进步。
二、证明责任的效益功能——成本与激励的视角
现代社会对于效益给予了广泛关注，人们几乎可以在每一个重要的问题上都进行一番平等与效率、公正与效率的辩论，法律制度更是不能例外。简单的说效益问题主要是一个成本的问题，而法律从其制定到其实施无不贯穿着成本问题。面对不断发展的和日趋复杂的社会，如何节约制度实施成本应当也确实成为我们法律视野中永恒的主题之一。制度的成本应当包括两个方面，一是制度实施所需要的人力、物力、财力等外在的成本，在经济学上称为“显性成本”，二是通过合理的制度激励机制本来能够预防的支出（损失），这相当于经济学上的“隐性成本”，是一种制度规范本身的成本（因为这种对于损失或成本的预防决定于制度规范本身的质量）。对于制度实施的显性成本，由于其显性而一直受到关注，而这种隐性成本由于其隐性的特征并未引起足够的关注。这种状况在现代法治社会正在发生改变，这种改变不仅在于因资源的有限和人口的增长，对于损失的预防比补救更具有重要的意义,还在于现代法律不再像专制时代的法律那样强调硬性的惩罚，而是更强调软性的激励。证明责任的效益功能不仅体现在节约显性成本上，更深刻的体现在对于隐性成本的节约上。
（一）证明责任裁判与效益
证明责任作为解决事实真伪不明的法律方法和技术，它向法官表明了在现有的证据基础上仍无法通过自由心证发现案件真实的情形下可以依据某种法律的规则作出判决，即发现一种假定的真实，从而避免了幽暗的事实（事实真伪不明）面前法官的尴尬（无法裁判）。而证明责任的这种裁判功能本身又有助于司法效益的实现。首先，它使法官可以在“自由心证用尽”仍然真伪不明时直接作出裁判，从而避免了法官在事实真伪不明时仍然耗费大量的人力、物力、财力发现案件真相，为了排除或防止事实真伪不明而陷入对于客观真实的不切实际的盲目追求，这不仅可能导致在浪费了大量司法资源（一个社会中的司法资源又总是有限的）后仍无法查明事实的情形，而且即使能够查明真实，在耗费了过多的司法资源以及当事人的人力、物力、精力等的情形下，这种真实的意义却未必是当事人所追求的，甚至是当事人所始料不及的。在民事诉讼中，这种“迟来的正义非正义”也许是我们盲目追求客观真实的过程中所不得不面对的现实。证明责任裁判的效益功能就在于通过与“法律真实”的自然关联使盲目的“客观真实”追求止步，“以防止法院和当事人在漫无目的和不着边际的举证、认证活动中浪费诉讼资源”〔40〕，从而节约司法资源，降低诉讼成本。这不仅限制了法官对于权力行使的任意和对于司法资源浪费的漠视，而且防止了过高的诉讼成本妨碍诉讼当事人权利的行使。其次，事实真伪不明时，“证明责任之所在乃败诉之所在”的现实使当事人双方积极提供证据参与诉讼。当事人之所以积极提供证据，对于承担证明责任的当事人来说是为了使法官形成有利于自己的心证（否则只有败诉），对于不承担证明责任的当事人来说是为了使法官形成有利于自己的心证或者至少是防止形成有利于对方的心证（因为对于此方当事人而言形成事实真伪不明足以得到有利于自己的判决结果）。当事人双方积极提供证据参与诉讼，一方面实践了当事人的主体性，使这种诉讼程序得到了相当的正当性证成，正如罗尔斯的程序正义观念所蕴涵的基础性思想：利益主体参与程序并自主行使权利足以确立程序结果在道德上的可接受性〔41〕。另一方面“法律为了诉讼目的而有意识地利用由确认风险所生的对当事人证明行为的压力”〔42〕而使诉讼证据提供显示出一种竞争的特性，诉讼当事人基于维护自己利益的需要竞相提供证据大大促进了诉讼真实的发现（在很多案件中尤其是民事案件中，没有这种激励机制，案件真实决不会被发现，因为有些事实的证据只可能存在于当事人手里，法院在这里是无能为力的），而真实的发现本身就意味着一个重大的效益。在这一点上我们看到了公正与效益的完美结合，虽然这种结合并不总能够达成。
（二）法律指引与效益
指引功能是证明责任的一个重要但却受到忽视的功能。言其重要在于法律的作用不仅在于提供事后的救济和惩罚，还在于提供事前的指引和对于预防的激励。言其受到忽视在于对于证明责任的认识还有待于深入和具体，对于证明责任的认识往往局限于其裁判功能，对其它功能缺乏应有的关注，虽然证明责任的裁判功能是其首要的也是最直接的功能。因此证明责任的指引功能在于“通过确立合理的举证责任规则去塑造人们未来的行为”〔43〕， 引导人们树立和增强证据意识和观念（行为时充分考虑出现纠纷的可能性及其后果，而不是一味单纯的寄希望于法院在出现纠纷后给予救济，事后的救济有时候是不可能的），从而有可能有意保留一些行为的必要证据，这样不仅使自己在未来有可能发生的诉讼中保持有利的地位，而且有利于案件事实的发现。因此这种观念与意识对于当事人（救济）、对于案件本身（真实）对于法官（信赖）乃至对于法律（权威）都不无意义。这在目前的中国社会实际意义尤为重大，这种证据观念和意识的确立有利于纠正传统熟人社会那种过强的“面孔意识”、“面子意识”〔44〕，而树立现代抽象社会的“程式意识”、“非人格化意识”（对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识）。因为前者是一种单纯的日常生活理性，它由于不稳定、不透明的特性而不能直接进入法律话语；而后者却因为其稳定性、格式化因而是透明的意义体系而进入法律话语。
（三）主体预测与效益
通常来说，“诉讼开始前每方当事人都要对诉讼上的机会加以考虑并采取相应行动”〔45〕 。而证明责任的预测功能就表现在它使人们能够在某种程度上对于自己的诉讼成败进行预测（如我们站在承担证明责任的当事人的视角，此方当事人通过衡量自己掌握的证据的分量形成某种确信：能否使法官形成有利于自己的心证。如果能够形成有利于自己的心证，则会作出自己胜诉的判决。如果不能形成有利于自己的心证，则意味着：或者法官形成了有利于对方当事人的心证，从而作出对方当事人胜诉而自己败诉的判决；或者法官未能形成心证即事实真伪不明，此时法官依据证明责任机制作出自己败诉的判决），从而决定是否进行诉讼，这种预测作用减少了行动的盲目性，提高了行动的实际效果，在某种程度上减少了一些“无谓的诉讼”〔46〕。证明责任的预测功能使人们能够对自己行为的后果形成合理的预期，而这种可预期性本身即意味着自由（通过这种预期自由选择是否进行诉讼）与效率（不进行无谓诉讼从而避免诉讼成本的浪费）。在现代法治社会，法律能够证成其正当性的标准之一在于其可预测（预期）性，法律的不可预测一方面意味着一些人能够以法律的名义对另一部分人进行专制，另一方面意味着主体因无法作出某种合理的预期而在实质上没有充分的选择自由。在这个意义上，我们进行的普法运动的意义不仅在于提高公民法律素质和权利意识，还在于对于法律正当性的证成。
（四）证明责任倒置与效益
证明责任倒置集中体现了一种高层次的效益功能——达到了公正与效率的完美结合。首先，证明责任倒置通过某种例外（相对于证明责任分配的一般原则而言）的证明责任分配设置了一种激励机制，即法律将风险分配给了能以最低成本避免风险的一方（这种公正标准已为法律经济学所证明和推崇，它是一种极为稳定的标准）。这种激励主要是一种对于损失预防的激励，正是这种激励机制激励承担证明责任的当事人尽合理的注意义务或者采取合理的预防措施以避免损失和损害的发生。这种将法律作为一种激励机制进行考虑的视角的意义不仅仅在于其思考前提的稳定性和现实性（经济人假设和博弈论的互动关系），更在于它隐含着一种深层的民法理念：虽然损害赔偿的目的在于填补受害人遭受的损害，但这种损害若能通过风险的预先合理分配而避免则应尽量避免。因为，一方面，从损失发生到受害人得到补偿要耗费大量成本（包括当事人的成本和法院的成本），而且即使如此，由于证据等其它因素也未必能完全得到补偿；另一方面，即使受害人的损失得到完全补偿也仍未达到一种理想的补偿，因为虽然通过损害赔偿能使个人的损失得到填补，但对整个社会而言，损失仍是存在的。其次，证明责任倒置实质是“对当事人收集与提供证据的资源配置不平等的部分补偿”〔47〕，是相对于证明责任的“正置”设置的例外情形，在这些情形中，“一方当事人被认为具有一种获取信息的特别条件。让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”〔48〕。它体现了法律对当事人由于形式化平等造成的利益极端失衡状态的矫正的努力和对形式与实质平等兼筹并顾的理想状态的追求。
（五）证明责任规范的实体性与效益
证明责任是预置在实体法中实现和发挥作用于程序中的“隐形”（陈刚教授语）的实体法规范，或者说证明责任规范的性质具有“实体性”，这对于实体法和程序法学者而言是一个不争的事实，对于实践中的司法者而言更是一种应当树立的观念。在司法过程中，强调证明责任的实体法预置性有利于促进司法的效率，因为既然证明责任是预置在实体法之中的，那么民事诉讼中依据证明责任进行裁判时只要考察实体法的规定即可（当然我们不排除某些主要依赖于自由裁量的非规范性证明责任分配标准的适用，但其仅具有补充的性质），而不必在实体法之外寻求所谓的标准，从而在相当程度上避免了裁判者在寻找标准上的大量成本耗费。罗森贝克的规范说之所以能够长期在大陆法系民事诉讼证明责任分配领域占主导地位，就在于其强有力的逻辑分析，以精细的法律规范作依据，具有很强的操作性，并因而节省了审判中的成本。证明责任规范的实体法性质在一定意义上隐含了这样的观念，即证明责任的分配是裁判者发现法律的过程，而不是（至少主要不是）一个自由裁量的过程。当然这种发现法律的过程决不意味着效益可以轻而易举的实现，事实上这里的发现法律仍然需要裁判者优良的素质，它需要裁判者对于实体法规定的逻辑性和精神实质有一个准确的理解，否则即使有规范说这样操作性较强的分配标准，也无法保证法官在事实真伪不明时依据证明责任正确的作出裁判，当然也就更谈不上效益。
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* 证明责任是民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼领域都无法回避的问题，但由于证明责任在民事诉讼领域的典型性，同时也为了论述的方便，笔者在文中主要在民事诉讼意义上论述证明责任。但其中的许多结论对于刑事诉讼、行政诉讼中的证明责任也是适用的。
** 霍海红（1979－），吉林大学法学院教师，2004级民商法博士研究生。E－Mail：hhhlaw@sohu.com。
〔1〕 概念的界定是讨论的前提和起点，否则极易导致缺乏对话平台的各说各话。对于证明责任，目前国内外学界通说是包含客观的证明责任（结果责任）和主观的证明责任（行为责任），而笔者在文中使用的证明责任概念特指客观的证明责任，即风险负担意义上的证明责任。为了论述的明晰，笔者在文中将表示双重含义的证明责任加以引号写作“证明责任”，同时将本文所要论述的证明责任直接写作证明责任。
〔2〕 王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，北京：清华大学出版社，2002年，页221。
〔3〕 德国学者Glaser和美国学者Thayer几乎同时（1883年和1890年）在各自的著作中（《刑事诉讼导论》和《证明责任论》）阐述了证明责任的双重含义，证明责任的本质意义开始被真正揭示。
〔4〕 [日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，北京：法律出版社，2003年，页419。
〔5〕 法官是拥有专业知识的普通人而不是全知万能的神。顾培东教授指出：“从哲学和社会学意义上看，与社会生活中的任何主体一样，法官一方面作为社会统治秩序的特定维护者，另一方面同时也是社会生活中的自然人。前者决定了法官的社会组织本质，后者决定了法官的个性自然本质。法官的社会组织本质与个性本质共同构成了法官这一特定社会角色。”参见顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，北京：法律出版社，2004年，页114。
〔6〕[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，北京：商务印书馆，2000年，页60。
〔7〕 杨荣馨（主编）：《民事诉讼原理》，北京：法律出版社，2003年，页49。
〔8〕 陈刚：《证明责任法研究》，北京：中国人民大学出版社，2000年，页6。
〔9〕 [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，北京：清华大学出版社，2002年，页139。
〔10〕 [德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，北京：中国法制出版社，2002年，页2。
〔11〕 [德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2000年，页177。
〔12〕 [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：中国政法大学出版社，2003年，页27。
〔13〕 [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京：中国政法大学出版社，2004年，页15。
〔14〕 当然，这里的任意性并非意味着在这种裁判机制下法官总是胡作非为，至少在裁判者本人看来通常并不是随心所欲的，因为他要遵从自己的职业训练和价值观念。这种任意性其实是相对于有某种规范指引而言的，即在缺乏制度制约的情况下法官很有可能有意无意的偏离正确的裁判。
〔15〕 吴泽勇：“诉讼程序与法律自治——中国古代民事诉讼程序与古罗马民事诉讼程序的比较分析”，载《中外法学》2003年第3期，页358。
〔16〕 [美]梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004年，页124。
〔17〕 吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，北京：法律出版社，2002年，页297。
〔18〕 [德]罗森贝克：同上注10所引书，页15。
〔19〕 梁治平：《法意与人情》，北京：中国法制出版社，2004年，页29。
〔20〕 吴泽勇： 同上注15所引文，页364。
〔21〕 [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年，页3。
〔22〕 同上注，页10。
〔23〕 [德]罗森贝克：同上注10所引书，页15。
〔24〕 [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，页272－273。
〔25〕 陈刚： 同上注8所引书，页9。
〔26〕 李浩：《民事证明责任研究》，北京：法律出版社，2003年，页68。
〔27〕 [德]普维庭：同上注11所引书，页256－257。
〔28〕 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京：中国法制出版社，2001年，页55。
〔29〕 当事人或通过自己举证使法官确信其所主张的事实为真即证明成功而胜诉，或者通过自己的积极举证使对方当事人主张的事实在法官内心无法形成为真的确信时由承担证明责任的对方当事人承受败诉结果，从而获得事实上的证明（成功）效果。
〔30〕 [美]埃尔曼：同上注9所引书，页134。
〔31〕 张卫平：《守望想象的空间》，北京：法律出版社，2003年，页222。
〔32〕 叶自强：《民事诉讼制度的变革》，北京：法律出版社，2001年，页151。
〔33〕因为责任针对的是当事人的行为即对行为人行为的否定性评价，而风险分配所要解决的问题是对于一种无法避免的损失的分配，因为从本质上说，任何一种损失都需要承担者，或者是社会，或者是个人。
〔34〕[德]普维庭：同上注11所引书，页27。
〔35〕对于罗森贝克“规范说”的内容，李浩教授概括为五个方面：（1）要件事实处于真伪不明状态时，法官将不适用当事人请求的对其有利的法律规范；（2）当事人对有利于他的法律规范所规定的要件事实负证明责任；（3）通过对法律规范进行分类来区分有利还是不利；（4）通过实体法形式上的结构、条文上的关系识别不同实体法规范；（5）证明责任分配应当由立法者作出规定。参见李浩：同上注26所引书，页115－118。
〔36〕 江伟（主编）：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，北京：中国人民大学出版社，2004年，页271。
〔37〕 张卫平： 同上注31所引书，页178。
〔38〕 江伟：同上注36所引书，页276。
〔39〕同上注，页17－18。
〔40〕 李祖军：《民事诉讼目的论》，北京：法律出版社，2000年，页94。
〔41〕 宋英辉（主编）：《刑事诉讼原理》，北京：法律出版社，2003年，页40。
〔42〕 [德]罗森贝克：同上注10所引书，页22－23。
〔43〕 何海波：“举证责任分配：一个价值衡量的方法”，载《中外法学》2003年第2期，页138。
〔44〕 即基于对一个熟人的具体的道德判断和各种具体的根植性网络。过分拥有这种意识的人已经为此付出了不少的代价，比如借贷关系中围绕借据的争议常使真正的受害人无可奈何。我们固然谴责那些欺诈者良心沦丧，但对于受害者我们所给予的仅仅是一点点同情而已，事实上正是人们的证据意识薄弱才使这些骗子屡屡得手。
〔45〕 [德]普维庭：同上注11所引书，页29。
〔46〕 这里所谓的“无谓诉讼”只是针对诉讼中客观存在的成本来说的，而并不是说这种诉讼的提起毫无意义。事实上，诉权的行使是当事人权利意识的重要表现，但成本问题仍是我们不得不面对的一个现实，既包括个人的成本，也包括社会的成本。
〔47〕 [美]波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，北京：中国法制出版社，2001年，页87。
〔48〕 [美]贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，页67。
（待续）
原载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版。
