解读上海高院《劳动合同法》意见三
解读上海高院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》
之三
涉及用人单位要求劳动者承担合同责任问题的处理
很多劳动者认为只有用人单位制定的规章制度需要遵守，如果自己的行为没有违反规章制度中的规定，用人单位就不能随意对其做出处罚。其实不然，劳动者和用人单位之间除了规章制度的约束外，实际上还存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。《劳动合同法》等相关劳动法规都确立了劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则，如《劳动法》第三条第二款：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”，则规定了劳动者的类似义务，即便规章制度没有具体规定，但涉及到劳动纪律及职业道德等方面的要求劳动者仍应当认真遵守。
鉴于以上分析，意见规定在用人单位没有相关规章制度或者规章制度无效的情况下，劳动者如果违反了其必须遵守的合同义务，用人单位同样可以依据诚实信用的基本原则及上述法律规定要求劳动者承担相应责任。如果劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。
同时意见也指出在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。但何谓影响劳动关系的重大情况意见没有进一步明确。
涉及劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力问题
《劳动合同法》第九条规定用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。但是在实践中，有些劳动者在工作中给用人单位造成损失后不予赔偿就不辞而别，甚至还有些劳动者存在擅自携带用人单位价值较高的财产如手提电脑等却不告而别等等行为，这种情形也给用人单位带来较大的经济损失并造成公司财物管理上的难题。
意见坚持平衡劳资利益原则，综合考虑到劳资双方的利益，在《劳动合同法》第九条的基础上规定：对于劳动合同履行过程中劳动者占有单位价值较高的财物时，单位为防止财物灭失或毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，由于法律没有禁止，这种约定可以认定有效。但同时也规定如用人单位与劳动者关于财物的约定如果为流押、流质担保，或者名义上为财物“担保”实际上却是要求劳动者购买该财物的，则该约定无效，从而保护了劳资双方的合法权益。
涉及当事人对竞业限制条款约定不清时的处理问题
实践中，用人单位为了保守单位商业秘密与知识产权，往往都希望在劳动合同中约定竞业限制条款来限制劳动者离职后的就业，但是很多劳动合同中用人单位仅约定了劳动者离职后应履行竞业限制义务，却未约定具体期限，以及用人单位是否向劳动者支付补偿金，或者约定了向劳动者支付经济补偿但未明确约定具体支付标准。很多劳动者认为用人单位没有根据《劳动合同法》第二十三条规定约定具体的经济补偿支付标准而认为该竞业限制条款无效，在离职后立即就职于与原单位存在竞争关系的新单位，这样就容易和原单位发生劳动纠纷。意见则坚持了上海司法审判实践中一直的观点：即认为虽然竞业限制条款中没有明确约定具体的竞业限制经济补偿支付标准，但是竞业限制条款应视为双方就竞业限制有一致的意思表示，可以认为该条款对双方仍有约束力。补偿金数额约定不明的，双方可以继续协商。协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20—50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。
根据上述分析，对于劳动者来说如果签有上述情形竞业限制条款的，在离职后建议不要立即就职于和原用人单位存在竞争关系的单位，劳动者可以先发函给原用人单位，要求用人单位履行支付竞业限制经济补偿的义务，如果用人单位接到函件后仍不履行支付义务的，劳动者可以提起劳动仲裁，要求用人单位履行支付经济补偿金或者请求仲裁委裁定解除竞业限制条款，劳动者所发函件则可以作为劳动者请求的理由和证据，审理中如果用人单位明确要求劳动者继续履行竞业限制义务的，裁判机构往往会裁决用人单位支付经济补偿金，如果用人单位放弃要求劳动者继续履行竞业限制义务的，裁判机构则会裁决竞业限制条款解除，对于劳动者已经履行的期间用人单位则仍然要支付经济补偿金，具体金额跟据上述比例裁定。这时劳动者就可以随意选择就业单位，并且可以避免原用人单位依据该条款追究劳动者的违约责任。对于用人单位来说如果不要求劳动者继续履行竞业限制义务的，建议及时通知劳动者，一方面可以让劳动者有充分的时间寻找新的工作岗位，一方面也可以避免支付经济补偿金，减少经济损失。
如何把握同工同酬的标准
实际劳资关系中，很多单位存在同工不同酬的违法操作，其中对于正式工和派遣工、在编员工和编外员工、合同工和临时工、城镇工和农民工同工不同酬的情形尤其明显。同工同酬原则其实早在我国《宪法》、《劳动法》中已经有明确规定，但一直未得到重视，更没有真正贯彻实施，《劳动合同法》施行后确立了同工同酬的原则，要求用人单位必须严格执行，但是在实际处理过程中却仍然很难绝对化，单一化。意见就指出：由于劳动者存在个体差异，因此不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差异。
根据意见的规定，其实某种程度上可以说是维护了用人单位的自主用工管理权，对于用人单位因人而异的薪酬模式的认可，但是用人单位在这方面的规定也应谨慎，应有所依据而不能擅自规定。
当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理
《劳动合同法》施行前，对于用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、低于当地最低工资标准支付工资、不支付加班费、未依法支付经济补偿金的行为，劳动者可以提起劳动仲裁，除了要求足额支付或补足工资报酬及支付经济补偿金外，还可以要求支付工资报酬及经济补偿金的25%- 50%的额外赔偿金。《劳动合同法》施行后对用人单位存在上述行为的处理则有所改变，根据第八十五条规定，劳动行政部门首先可责令用人单位向员工支付相关报酬或加班费，劳动行政部门的这项职权与劳动争议仲裁委员会处理的范围是重叠的，即上述争议既属于劳动争议纠纷处理范围，又属于劳动行政处罚范围，劳动者可以选择任一项救济手段适用。
但是如用人单位逾期仍不支付的，则由劳动行政部门加罚50％－100％的赔偿金，这一项加罚赔偿金的职权，完全属于劳动行政部门执法范围，不属于劳动争议纠纷处理范围。根据该条规定，劳动者只能通过行政途径获得救济，即向劳动监察部门举报或投诉。劳动者如依据该条规定在仲裁或诉讼中，要求用人单位支付因上述违法行为加罚的50％—100％的赔偿金，将会因不属于劳动争议处理范围而被不予受理或驳回。
如何把握《实施条例》规定的劳动者非因本人原因，由原用人单位被安排到新用人单位工作其工作年限的计算及企业改制、转制情况劳动者工作年限的计算问题
对于《实施条例》第十条中规定的“非劳动者本人原因而由单位安排到新单位工作”的情形，意见明确主要是指不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止劳动合同的经济补偿金的。并且意见还列举了常见的几种情形：如用人单位根据工作需要，在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等。针对2008年9月18日《实施条例》施行后出现的上述情况，劳动者的工作年限应连续计算。
对于用人单位按照国家和地方有关规定及政策完成了转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置的，如用人单位为相关人员已经办理了解除劳动合同的手续并依法支付了经济补偿金的，劳动者的工作年限不连续计算。
用人单位未经法定程序即施行经济性裁员的处理
近年在全球金融危机影响下，很多用人单位都以经济危机为由大量裁员，从而大大降低了用工成本，但依据《劳动合同法》第四十一条及上海市的相关规定，采取经济性裁员措施必须满足一定的前提条件，并应严格按照相关程序进行。如果用人单位在未满足相关条件，或不符合法定程序情形下进行裁员的，应属违法裁员，被裁的劳动者如果提起仲裁、诉讼要求恢复劳动关系的，可以支持。
关于经济补偿金“分段计算”的问题
《劳动合同法》第九十七条规定了法不溯及的原则，但由于经济补偿金的补偿是不同情形有不同的补偿方式，而《劳动合同法》的规定更是涉及到经济补偿金分段计算的问题，所以在《劳动合同法》及《实施条例》施行后，对于经济补偿金的计算观点不一，意见针对不同情况分别作了规定，笔者结合具体案例进行分析说明：
1．根据2008年1月1日以前及之后的法律规定均应当支付经济补偿金的情形，如果同时劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，那么经济补偿今计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定，工作年限则从用工之日起连续计算。
如：小李2004年1月1日进入A公司工作，工资5000元/月，2009年5月1日公司与小李协商解除合同，公司应支付小李的经济补偿为：5000*5.5=27500元。（注：5000指小李经济补偿金的标准，5.5指计算小李计算经济补偿金的工作年限）
2、《劳动合同法》规定应支付经济补偿金，且不属于08年1月1日以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。根据《上海市劳动合同条例》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位与劳动者协商解除合同、用人单位因劳动者不胜任工作解除合同以及因用人单位存在违法行为劳动者依法解除合同情形三种情况下，用人单位支付的经济补偿金总额不超过劳动者十二个月工资收入。除这三种情形下用人单位应支付经济补偿金的，经济补偿年限自用工之日起计算。
如：小王1993年1月1日进入公司工作，工资5000元/月，2008年12月31日公司因经营发生严重困难而裁员，与小王解除合同，公司需要支付小王的经济补偿金应为：50000*16=80000元；（注：5000指小王经济补偿金的标准，16指计算小王计算经济补偿金的工作年限）
《劳动合同法》规定应支付经济补偿金，但属于08年1月1日以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月工资收入”情形的，意见规定经济补偿年限分段计算，即劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算，劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
如：小王1993年1月1日进入公司工作，工资5000元/月，2008年12月31日公司与小王协商一致或因小王不胜任工作公司解除合同的，公司需要支付小王的经济补偿金5000*12+5000*1=65000元。（注：5000指小王经济补偿金标准，12指08年前公司与小王解除合同情形最高的补偿年限，1指08年后计算小王经济补偿金的工作年限）
3．对于《劳动合同法》规定的三倍封顶的情形，意见明确规定实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
如：小王2004年1月1日进入公司，工资15000元/月，2009年5月1日公司与小王协商解除合同，公司应支付小王的经济补偿金为：15000*4+9876*1.5=79752元。（注：15000指小王的经济补偿金标准，4指08年前计算经济补偿金的工作年限，9876指上海市职工平均工资的三倍金额，1.5指08年后计算小王经济补偿金的工作年限）
4、对于用人单位违法解除合同，用人单位依法支付劳动者赔偿金的计算年限自用工之日起计算，不受12年上限的限制。如果劳动者解除合同前十二个月的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，那么赔偿金为月平均工资乘以工作年限的两倍。
如：小王2004年1月1日进公司，工资5000元/月，2009年5月1日公司违法解除合同，小王可以要求的赔偿金为：5000*5.5*2=55000元。（5000指小王的经济补偿金标准，5.5指计算小王经济补偿金的工作年限，2指因单位违法解除需双倍赔偿）
对于用人单位违法解除合同，如果劳动者解除合同前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，赔偿金年限自用工之日起连续计算，不受12年上限限制，赔偿金为上年度本市职工月平均工资三倍乘以年限的2倍。
如：小王2004年7月1日进公司，工资15000元/月，2008年11月1日公司违法解除合同，小王可以要求的赔偿金为：（9876*4.5）*2=88884元（9876指08年上海市职工平均工资的三倍，4.5指04年7月1日至08年11月1日的计算小王的经济补偿金的工作年限，不满六个月按半个月补偿）
