实践中对于如何认定内幕交易数额认定存在如下分歧。第一种观点认为：内幕交易罪的本质在于不正当地利用内幕信息优势实施证券期货交易行为，故应当以行为人知悉内幕信息后的交易量，即买入与卖出的总体数额认定内幕交易数额。第二种观点认为：行为人利用的内幕信息为利好消息时，应当以公告前的买入金额认定内幕交易数额；行为人利用的内幕消息为利空消息时，应当以公告前的卖出金额认定内幕交易数额。第三种观点认为：应当从实际结果的角度理解内幕交易数额，行为人利用利好信息先买后抛获取利益或者因知悉利空信息在证券期货价格下跌前抛出规避风险的，应当将获利数额或者止损数额认定为内幕交易数额。虽然上述内幕交易数额认定规则具备一定合理内核，但均存在实质性缺陷：
在上述认识中，第一种观点以买入和卖出总额认定内幕交易数额，使犯罪数额与内幕交易的故意内容产生脱节。行为人实施内幕交易行为的目的在于利用未公开的信息优势进行证券期货交易谋取利益或者规避损失，其行为故意并非指向持有内幕信息过程中的个人证券期货交易量。第二种观点计算内幕交易数额的时间基点与刑法第一百八十条罪状中的“信息尚未公开前”的认定标准不相吻合，亦无法根据内幕信息持有人的实际行为调整数额计算规则。内幕信息的公告并不能等同于内幕信息的公开。公告内幕消息后，投资者还必须有一定分析时间才能消化。行为人在内幕信息业已公开但对市场尚未产生有效影响期间进行的证券期货交易，同样属于内幕交易。内幕信息持有人往往交替实施买入或卖出行为，单纯以买入金额（利好信息）或者卖出金额（利空信息）认定内幕交易数额并不合理。并且，内幕交易罪的数额标准为20万元，直接以买入金额或卖出金额计算内幕交易数额，实践中容易造成打击面过宽或者数额标准虚置两种极端后果。第三种观点以实际获利认定内幕交易数额不够全面。部分行为人利用内幕消息逢低买入证券期货后并未全部就高抛出，仅将实际获利计入内幕交易数额，显然忽略了价格上升但尚未套现的利益部分。
笔者认为，应当将知悉内幕信息至内幕信息披露后开始对市场产生影响期间行为人利用内幕信息从事证券期货交易的实际利益数额与核定利益数额，认定为内幕交易数额。
1.信息开始对市场产生影响的时间节点。内幕信息公布后多久才能被市场消化进而认定其业已公开，应当根据具体情况进行分析，司法机关无法提供固定的时间节点。但具有以下情形之一，通常可以认定重大信息开始对市场产生影响：（1）信息公布后证券价格达到涨幅限制或者跌幅限制；（2）连续三个交易日振幅达到5%；（3）与信息相关的公司股票连续三个交易日列入股票、基金公开信息；（4）证券日成交量与上月日均成交量相比连续三个交易日放大5倍。行为人在重大信息产生有效影响之后从事的证券期货交易，不能认定为内幕交易，相关交易数额不能计入内幕交易数额。
2.实际利益数额的认定。行为人利用利好型内幕信息进行非法交易，无论在大量买入证券期货过程中是否进行反向操作，司法机关应当根据交易账户买入与卖出证券期货的价格差额计算实际利益数额。行为人将知悉内幕信息至内幕信息披露后开始对市场产生影响期间低价买入的所有证券期货全部逢高抛出的，不存在核定利益数额，所有实际利益数额即为内幕交易数额；部分证券期货没有抛出的，在核定利益数额部分另行计算。行为人利用利空型内幕信息进行非法交易，实际利益数额即为规避损失数额。司法机关应当将卖出价格与内幕信息披露后开始对市场产生影响至案发时相关证券期货的市场平均价格之间的差额认定为实际利益数额，计入内幕交易数额。
3.核定利益数额的计算。行为人利用利空型内幕信息抛售股票规避损失的，由于其在知悉内幕信息之前即已持有证券期货，尚未抛出的部分属于继续持有，不属于内幕交易的归责范围，不存在核定利益数额。因此，核定利益数额是指行为人利用利好型内幕信息购入证券期货但案发时尚未套现部分的利益。由于其没有转化为实际利益，需要司法机关根据刑法数额认定规则进行核定。核定利益数额等于内幕信息披露后开始对市场产生影响至案发时证券期货的市场平均价格与买入价格之间的差额。实际利益数额与核定利益数额之和为内幕交易数额。
上海市高级人民法院、上海市宝山区人民检察院：阴家华 张铭训
