目前，我国刑法中洗钱罪的上游犯罪共涉及毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖主义犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪7大类86个罪名。其中一个比较重要的问题是，上游犯罪的主体是否可以是洗钱罪的主体。我国的刑法理论一般认为上游犯罪主体不能同时是洗钱罪主体，但笔者认为我国现行刑法和事后不可罚的刑法理论都没有排除上游犯罪人可以成为洗钱罪的主体。
从法律上来看，我国现行刑法第一百九十一条的表述是“明知是毒品犯罪……”，既然是“明知”，当然既包括上游犯罪人也包括提供帮助行为的非上游犯罪人。《联合国反腐败公约》用的也是明知（knowing），且该公约规定的洗钱罪主体亦包括了上游犯罪人。
从理论上来看，事后不可罚行为是指利用某犯罪行为结果的行为，如果孤立来看该利用犯罪行为结果的行为，其符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但因被综合评价在犯罪行为状态中，故没有必要认定为是成立其他犯罪。但并非所有的事后行为都能被称为事后不可罚行为，因为有的情况下，事后行为无法被前罪吸收而形成独立的后罪。
在我国刑法中，上游犯罪无法吸收洗钱犯罪。第一，我国将洗钱犯罪放在破坏金融管理秩序罪里面，且刑法第一百九十一条规定的5种洗钱行为，前4种都与金融机构有关，显示出我国洗钱犯罪旨在打击危害金融管理秩序的行为。而在洗钱罪的7类上游犯罪中，走私、贩毒、黑社会性质的组织犯罪属于违反社会管理秩序，恐怖主义犯罪属于危害公共安全，贪污贿赂罪属于侵犯公职人员的职务廉洁性和公共财产的所有权，因此，该5类上游犯罪所得通过金融机构的洗钱行为侵犯了金融管理秩序这种新的法益，无法被涵盖在该等上游犯罪所预想的违法状态，属于事后可罚行为；另2类上游犯罪，金融诈骗和破坏金融管理秩序罪与洗钱罪的侵犯客体有一致的地方。第5种洗钱行为是以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源，可以区别对待：比如，对通过将财产进行变卖以掩盖非法收益的洗钱行为可以不认定为洗钱罪，但对于通过开酒店、宾馆、夜总会来洗钱的方式，以及通过赌博、购买房地产等方式则认定为洗钱犯罪。出于操作方便的考虑，同时也是强化打击上游犯罪力度的考虑，笔者认为可以将7种上游犯罪和洗钱犯罪进行并罚。
从国际社会来看，对于上游犯罪人是否可以是洗钱罪的主体有两种。大陆法系国家一般倾向于否认上游犯罪人可以是洗钱罪主体，比如德国、法国、荷兰和意大利等；英美法系国家一般倾向于认可上游犯罪人可以是洗钱罪主体，比如美国、英国和加拿大等；但大陆法系也有例外，比如日本、我国的台湾地区认可上游犯罪人可以成为洗钱犯罪主体。国际公约方面，2005年生效的《联合国反腐败公约》、1993年生效的《欧洲理事会关于清洗、追查、扣押和没收犯罪收益的公约》及1999年通过的美洲间防治毒品滥用委员会《关于与非法毒品贩运和其他严重犯罪有关的洗钱罪的示范法则》都将上游犯罪的本犯纳入了洗钱罪的主体范围。
上游犯罪人是否可以是洗钱罪的主体的主要区别在于单罚还是并罚。否认则意味着洗钱行为不具有独立性，只是量刑情节，适用加重的单罚；承认则意味着洗钱行为具有独立性，是定罪情节，适用数罪并罚。数罪并罚的最高量刑会高于加重后的单罚。以贪污犯罪为例，贪污罪的监禁刑有8个量刑档次，最低为拘役，最高为无期徒刑和死刑。洗钱罪的监禁刑有3个量刑档次，分别为拘役、5年以下有期徒刑和5年以上10年以下有期徒刑。如此，在监禁刑的数罪并罚中，贪污罪有6个情节的最高量刑幅度都可以超过单罚。在财产刑方面，贪污罪要求情节严重才并处没收财产，否则不可以没收财产，而洗钱犯罪要求没收犯罪所得及产生的收益，并处罚金，因此，并罚的财产刑也高于单罚。
并罚与单罚相比可以通过加重刑罚的方式来预防犯罪。还是以腐败为例，腐败的其他条件不变，比如官员的整体素质、社会风气等可能影响腐败犯罪的因素，以及司法机关的破案率维持一定的水平，腐败的主要风险等于刑罚与破案率的乘积，因此，单方面提升腐败犯罪的刑罚幅度，会增加腐败的风险，减少腐败的数目。洗钱罪是贪利性犯罪，因此没收犯罪收益与罚金刑并罚，使得犯罪人的财产状态陷入比犯罪前不利的状态，应该更有利于遏制腐败。
并罚不会使破案率有明显变化。如果单罚，上游犯罪后的洗钱只是量刑情节，只需要量刑的证明标准；如果并罚，则洗钱需要定罪的证明标准，后者的标准大于前者。因此，如果双罚，政府需投入更多司法资源，或者司法机关通过缩减其他犯罪的司法资源来投入洗钱犯罪。在我国，司法工作的重要标准之一是破案率，除非有强行的政治任务，或恶劣的社会影响，或者提升洗钱犯罪的破案率权重，司法机关的资源配置基本是围绕破案率来进行的。因此，司法资源更容易流向破案率高的案件。洗钱犯罪却是高隐蔽犯罪，实际生活中的发案率很高，比如酒吧、KTV、会馆等现金交易的场合都有可能在从事洗钱活动，但被发现、被证实、最终被定罪的概率极低。因此，在不改变现有的对司法机关工作评价体制的情况下，即使是并罚，洗钱犯罪也不会有比单罚更高的破案率。
并罚对洗钱行为方式的影响。从犯罪人角度，并罚加大了犯罪成本，因此，会促使犯罪人用更为隐蔽的方式实施上游犯罪和洗钱犯罪。在早些时候，我国比较流行的洗钱方式是以假的身份证或以亲属身份证存入银行，或者进入证券市场，转一圈后进入合法金融领域。随着我国相继推出存款实名制、大额交易报告制度等金融制度的新举措，有效地打击了该种犯罪行为，于是行为人纷纷用地下钱庄洗钱。另一种比较有效的方式是通过国际银行洗钱。即在国际银行的国内分支机构开立账户，将赃款存入该账户，在境外向该银行的境外分支机构借款，以境内账户做担保，到期不还，境内账户自动被执行。并罚还可能导致腐败官员更多地选择巨额财产来源不明罪。巨额财产来源不明罪是折衷无罪推定和打击腐败需要而产生的罪名，故最高法定刑只有5年自由刑，比贪污罪和受贿罪低得多，甚至被认为是腐败的“安全岛”。如并罚会加剧这种情况。
总之，笔者认为根据我国现行刑法、事后不可罚的刑法理论及国际社会的实践，上游犯罪人都可以成为洗钱罪主体。
北京大学法学院教授 刘守芬 博士生 牛广济
