一、关于收受未办理产权过户手续的房屋的犯罪认定问题
收受未办理产权过户手续的房屋，已成为当前一些国家工作人员受贿犯罪的新的形式，对此，司法解释也将其纳入犯罪范围。但在具体适用法律时，却遇到如何认定犯罪数额和犯罪形态两个问题。实践中对此也存在不同的认识：一种意见认为，既然司法解释已明确规定了“未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”，就意味着应一律以受贿罪（既遂）认定，并依照行为当时的商品房市场价格确定受贿犯罪的数额；另一种意见认为，收受的房屋是否办理产权过户手续，虽对受贿性质的确定不发生影响，但两者毕竟存在重大差别，在计算犯罪数额时，不宜以实际拥有产权的房屋市价计算（因为行为人没有实际的房屋产权，相关权益的实现受到很大限制），而应按照同类房屋的市场租金并结合已经交付使用的期限计算。
笔者认为对该问题应把握主客观统一和罪罚相当两个原则。就前者而言，是为了体现行为性质认定上的科学性。国家工作人员在事前或者事后利用职务便利为他人谋取利益，进行权财交易，主观方面存在收受具有高额市值的房屋的直接故意，客观方面也已由本人或其特定关系人入住，严重破坏了国家公务活动的廉洁性和不可收买性，自然不能放纵，应以受贿罪加以认定。因此，“两院”司法解释对此予以明确认定，完全符合“从严治吏”的刑事政策思想，也符合刑法的定罪原则。就后者而言，对犯罪的实际处罚必须与其社会危害程度相适应，同时，还必须考虑受贿与行贿的对合关系。笔者认为，收受是否办理产权过户手续的房屋应有所不同。房屋作为不动产，与根据行政性管理需要而依照登记方式管理的某些特殊动产（如汽车等）存在着基本特性上的明显差异，因此，以所谓盗窃、抢劫汽车不需要以产权转移（过户）作为条件即构成犯罪既遂为由，去论证收受房屋也无须产权转移同样可以构成受贿罪的既遂，其实并没有多少科学的依据和说服力。就作为具体犯罪对象的特定房屋而言，行为人即便已入住，也不可能真正完全占有。同时，就受贿犯罪故意的内容而言，行为人显然是为获得完整意义上的房屋（其最核心的内容就是拥有房屋产权）才利用职务便利与行贿人进行“交易”的——这通常可以从行为人为“送房者”谋取利益的大小和谋取利益的积极程度上获得印证。另外，从行贿人的角度来看，他们也是基于一般的社会通识来看待自己的送房行为，通常不会认为交付的房屋未办理产权过户手续就等于送出了完整意义上的房屋。司法实践中，甚至出现一些行贿人以迟迟不办理产权过户手续作为筹码，不断要求受贿人为其持续性谋利，甚至最终反悔，以“举报”要挟受贿人离开已入住的房屋等。
受贿犯罪对职务活动廉洁性的侵害有其特定的内涵，其表现就是利用职权实际收受财物。因此，它在规范意义上的犯罪结果，自然应是行为人已取得了贿赂财物。所以，不少学者认为，对以不动产为受贿对象的犯罪而言，应以办理完成不动产所有权转移手续为既遂标准，即强调办理房屋产权过户手续、实现了产权的实质转移，才认定为受贿犯罪既遂。对收受尚未办理完成产权过户手续的房屋的行为，一律以受贿罪（既遂）认定，并依照行为当时的商品房市场价格确定受贿犯罪的金额，显然不是一种实事求是的态度，也不符合社会公众的通行观念和一般认同。相反，仅仅以同类房屋的市场租金并结合已经交付使用的期限予以计算，又易与免费居住（另一种权钱交易的形式）相混淆，违背主客观统一的刑事责任原则，一定程度上也难以反映此类受贿犯罪行为的主观恶性和客观危害，造成失之过宽。所以，笔者的倾向意见是：对此类行为，应以受贿性质定罪，以商品房市价确定数额，按照受贿未遂并结合其他综合情节，决定裁量刑罚，从而实现既从严治吏又罪罚相当的刑罚价值目标。
二、关于收受他人财物及时退还或者上交的司法判定问题
行为人在收受他人财物后予以退还或上交的行为如何界定其性质，也曾是颇有争论的一个问题。前者通常表现为行为人在被查处之前，将贿赂财物退还给原行贿单位或个人；而后者，则大多表现为行为人将贿赂财物上交给有关组织在相关银行设立的“廉政账户”。笔者历来主张在这两种情形下，只要行为人能够及时、主动地将收受的财物及时退还或者予以上交，可将其退还或者上交的财物数额予以相应扣除，不认定为受贿性质。之所以做出如此判定，是因为行为人上述“及时”、“主动”的退还、上交行为，已经足以表明其在接受他人财物时并无受贿的犯罪故意，或者其受贿的故意尚不确定。至少可以说，由于行为人实施了及时、主动退还、上交的行为，司法机关已无确实充分的证据去证明行为人犯罪故意的存在。因此，对这部分财物不以受贿性质认定，是一种比较合理的，也是符合我国现行刑法犯罪构成要件规定和刑诉法证明标准要求的做法。所以，笔者十分赞同“两院”司法解释关于这一问题的原则立场。
为了堵塞“漏洞”，“两院”司法解释第九条第二款又做出规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”笔者认为，这一“例外”规定十分必要，有利于从本质上排除缺乏“主动性”的行为，使不认定为受贿的行为范围得到了较为严格的控制。不过，在具体司法操作层面上，对这一条款的适用仍存在着一些亟待研究解决的问题：
其一，如何判定行为人基于“为掩饰犯罪”而退还或上交财物。换言之，能否建立这样一种绝对的因果联系判断：国家工作人员因自身或与其受贿有关联的人员、事项遭到依法查处，将自己接受的他人财物予以退还或者上交，就意味着他们就是为了“掩饰犯罪”，并进而直接认定受贿成立？笔者认为，这种关联性是难以绝对确立和加以推定的，仍然需要从行为人的主观动机和目的上进行综合分析与考察。从实际情况看，即使在行为人自身或与其有关联的人、事被查处之时，行为人退还、上交财物，也完全可能是基于醒悟、悔过或者惧怕等多种缘由。因此，只有当具有较为确实、充分的证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”时（如行为人在退还财物后又与他人订立攻守同盟，甚至假造还款收据等），才可直接适用司法解释的该项规定。
其二，如何判断退还、上交财物的“及时性”。笔者认为，主动退还、上交财物是排除行为人具有受贿故意的实质条件，但对“主动性”的判断需要通过“及时性”去加以证明。因此，设定及时退还、上交的具体时间界限，并非像一些人所认为的那样完全没有意义，而是科学、合理的，也是便于统一执法尺度和有效控制司法自由裁量权的有益之举。至于及时退还、上交的具体时间界限，可以参照国家有关公务礼物（包括礼品和礼金等，下同）上交登记的相关规定予以确定。刑法第三百九十四条规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条（贪污罪）的规定定罪处罚。这是目前我国刑法规范中唯一涉及国家工作人员接受公务礼物不予上交从而构成犯罪的规定。这一刑法条文的适用，通常以公务礼物接受的正当性作为前提条件，所以，法律对行为人接受该类财物本身并不予以违法乃至犯罪的否定评价，其违法、犯罪性质的确定均针对接受公务礼物之后的“应当交公而不交公”的行为。而该法条所称的“国家规定”（行为人违反的前置性法律规范），就是指国家（特别是国务院）有关公务活动中礼品、礼金上交、登记的规范和制度。早在上个世纪八十年代末，国务院有关《国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定》及其之后的规范性文件中，都曾就此做出过明确规定，要求国家工作人员“及时”上交公务活动中接受的礼品或礼金，并且明文设定了“在1个月内交公”的期限。因此，在当前适用“两院”司法解释认定受贿犯罪的司法实践中，司法机关完全可以参照上述刑法和相应行政法规的规定，确定行为人及时退还、上交接受的财物的具体时限。对于无正当理由超过1个月才退还、上交财物的，或者有足够证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”才退还、上交财物的，均应确定为缺乏退还、上交贿赂财物的主动性和及时性，推定或直接认定行为人具有收受他人财物的故意；如果财物数额达到法定标准，且具备为请托人谋取利益的法律条件的，自应按受贿罪定罪处刑。
上海市第一中级人民法院副院长、法学教授： 游 伟
