一、从共犯的处罚根据分析
自杀者教唆他人杀死自己的（未遂的情形），从共犯的处罚根据来看，根据责任共犯论，由于自杀者的教唆行为致使他人陷入罪责与刑罚，当然要作为教唆犯进行处罚。就违法共犯论而言，由于是因自杀者致使他人实施了违法行为，根据违法的连带性，会得出对自杀者也要作为教唆犯进行处罚的结论。因果共犯论内部的三种学说可能会得出不同的结论。在纯粹惹起说看来，违法与否只能进行独立的判断，即根据违法的相对性，肯定“没有共犯的正犯”，往往会得出自杀者不被作为教唆犯进行处罚的结论。但在主张绝对的违法的连带性的修正惹起说看来，既然是他人的行为违法，则作为教唆犯的自杀者也应该被处罚，因为修正惹起说完全否认“没有共犯的正犯”。
教唆、帮助他人自杀的，由于自杀者作为正犯，其自杀行为不具有违法性，在责任共犯论看来，由于正犯者的自杀行为连杀人罪的构成要件都不符合，更不用谈违法性和责任。因此，教唆、帮助者的行为不可罚。违法共犯论也强调正犯的行为至少违法，因此也会得出教唆、帮助犯不可罚的结论。就因果共犯论中的纯粹惹起说而言，由于强调违法的独立性，肯定“没有正犯的共犯”，可能得出处罚教唆、帮助犯的结论。但主张绝对的违法的连带性的修正惹起说，由于其否定“没有正犯的共犯”，所以会否认教唆、帮助自杀行为的违法性。至于混合惹起说，尽管承认“没有共犯的正犯”，但却否认“没有正犯的共犯”，因此也会得出不处罚教唆、帮助犯的结论。笔者认为，在教唆、帮助他人自杀的情形下，除非有教唆、帮助自杀的明文规定，否则，教唆、帮助自杀行为不可罚。
二、教唆、帮助自杀构成间接正犯的情形
我们理论上的主流观点认为，教唆自杀和帮助自杀行为具有可罚性，实行犯或者正犯的行为都不构成犯罪，却单独肯定教唆、帮助行为的可罚性，这显然是有问题的。由此看来，如果我们要在一定范围内肯定教唆和帮助自杀行为的可罚性，就必须另辟蹊径。如张明楷教授就认为，“如果认为刑法分则条文规定的只是实行行为，那么，只有当教唆、帮助（与共同犯罪的教唆、帮助不是等同概念）自杀的行为，具有间接正犯性质时，才能认定为故意杀人罪。”
日本刑法第202条规定，教唆或者帮助他人自杀，或者受他人嘱托或者得到他人的承诺而杀之的，处六个月以上七年以下惩役或者监禁。德国刑法典没有处罚教唆和帮助自杀行为的规定。日本刑法保留处罚教唆及帮助自杀行为的规定，显然是与其居高不下的自杀率分不开的。关于帮助自杀，就是在明文规定帮助自杀构成犯罪的日本，也有学者提出，“帮助自杀，是在被害人自身的意愿之下，在实施不可罚的自杀过程当中，提供帮助的行为而已，应当说，其当罚性极低。因此，教唆和帮助自杀罪，特别是帮助自杀罪，可以考虑从刑法的处罚范围之中加以删除”。我们没有处罚帮助自杀的规定，自然不存在帮助自杀除罪化的问题。但还是有两个问题值得探讨：
一是帮助自杀和同意杀人的区别问题。这在同时规定了帮助自杀和同意杀人的日本，只涉此罪彼罪的问题，而在原则上应否定帮助自杀可罚性的我国，则是关系到罪与非罪的问题。因此，有必要严格区分。日本有这样两个判例，一个是把准备好的毒药放到自杀者的口中，接着又将装有水的杯子递给对方，使其吞服下导致死亡。另一个案例是，将毒药只是递到自杀者手上，由自杀者自己吞服死亡。我们是否可以说，前面的属于“杀人”，后面的属于“帮助杀人”？这恐怕有问题。因为，即使将毒药放到了自杀者的口中，是否吞咽也是自杀者自己决定的事情。笔者倾向认为，都属于“帮助”自杀，如果没有威逼、欺骗的因素，都不能作为故意杀人罪论处。
二是帮助自杀成立故意杀人罪的间接正犯的情形。为不能理解死亡意义的幼儿和精神障碍者提供毒药等自杀的手段，构成故意杀人罪的间接正犯，这不成问题。问题是，应限制民事责任能力的未成年人或者部分丧失责任能力的精神病患者的要求，为其提供自杀的毒药等手段的，是杀人罪的间接正犯，还是无罪？这个问题恐怕只能进行具体判断。如果他人不明知自杀者是限制民事责任能力人，自然不构成杀人罪的间接正犯。如果有证据表明，自杀者对死亡的意义有完全的认识理解，笔者也倾向于不作为间接正犯处理。
关于教唆自杀，在我国除非教唆自杀能被评价为故意杀人罪的间接正犯，否则，教唆自杀不具有可罚性。笔者认为，可以作为间接正犯进行评价仅限于两种情形：一是威逼致使自杀者失去意思决定自由的情形；二是欺骗导致法益关系错误的情形。下面分别探讨。
一是威逼致使自杀者失去意思决定自由的情形。日本曾有这样的判例：丈夫发现妻子不忠的事实后，连日对其进行虐待和实施暴行，并强迫妻子写下承认通奸的事实和愿意自杀的书面材料，严重的肉体及精神压迫，最终导致妻子自杀身亡。这种超常规的威迫手段，已经阻却、抑制了作为教唆自杀罪构成要件的自杀者的意思决定的自由，因而不再符合教唆自杀罪的构成要件，而应构成杀人罪。采取威胁、逼迫的手段，使他人丧失了意思决定自由的，就不能再认为是教唆自杀，而是借被害人之手达到杀害被害人目的的故意杀人罪的间接正犯。
二是使用欺骗手段致使被害人陷入法益关系错误的情形。所谓法益关系的错误，就是因为受到欺骗而使被害人对于法益的有无、程度、性质等有错误认识场合。比如医生对癌症患者说，你最多只能活一年，而且三个月后会有剧烈的疼痛发生，被害人因此自杀的，就属于法益关系的错误，医生构成杀人罪。学界讨论较为集中的是所谓的“伪装心中”或者“追随自杀”的问题。前述刑法学教材的观点认为，“一方诱骗对方相约共同自杀，而行为人根本没有自杀的意图，对诱骗者应以故意杀人罪定性”。对这种观点的疑问在于，没有自杀意图的一方亲自实施了杀死对方的行为的，构成杀人罪没有问题。如果对方已有自杀的意思，但还在犹豫不决，鼓励对方从而坚定自杀的决心的，或者对方已有自杀的决意，只是为对方提供自杀的毒药等手段的，都只是属于帮助自杀的问题，如前所述，不具有可罚性。即使对方本无意自杀，只是在得知他人愿意追随其自杀才产生自杀念头的所谓教唆自杀的情形，也只能属于动机的错误。也就是说，其自杀的动机，是因为有人追随其自杀，然而对方并无意随他而去，这顶多只是动机错误而已。因为，作为一个精神上无障碍的成年人，尽管有人追随自杀，也明白无误地知道，一旦自杀就永远无法再看到红日的升起，无法再听到鸟儿的歌唱。既然完全明白死亡的意义，就不能说行为人陷入了法益关系的错误。因此，除无意追随自杀的一方亲自实施了杀害对方的行为，就不能认为这种教唆自杀行为具有与故意杀人罪的实行行为等价性，而被作为故意杀人罪的间接正犯进行评价。一句话，即便在无意追随自杀的情形，也不能因为有欺骗的因素存在，而就认为应当作为故意杀人罪处理。
清华大学法学院、江苏省吴江市检察院：陈洪兵 周春荣
