邢钢：国际私法中主权原则的承载及变迁(下)
发布日期：2009-06-15 文章来源：互联网
三、国际私法中主权原则的社会历史发展变迁
在近代意义的主权观念及主权国家产生以前，正像沃尔夫所指出，西塞罗所处的罗马时代，他们认为，“除了我们的市民法外，所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度，是难以想象的。” “他们拒绝采用外国诉讼人‘本国’的特定法律，显然这是因为，如果这样做了，也许要造成法律的退化。”
到十三、四世纪的欧洲大陆，由于资本主义经济的萌芽和发展，国际民商事交流大大加强，近代主权观念尚未发展起来，在这样的背景下，产生了巴托鲁斯为代表所倡导的“法则区别说”。 沃尔夫曾深刻地指出，冲突法“在中世纪时代的意大利城邦产生时，人们曾经认为它是超国家的法律;那时佛罗伦萨、波罗尼亚和摩德纳没有个别的国际私法体系，它们有着同一法律，这个法律是所有的城邦所共有的，而且出自同一的渊源。
15世纪末以后，世界历史发生了巨大的变化，欧洲国家率先进入了资本主义时代。随着资本主义生产方式的产生和发展，国际经济关系也发生了深刻的变化，那就是资本主义世界市场的建立、国际分工的加强以及商品和资本的跨越国界的大量流动，使大多数国家的生产、流通和消费有机联系起来，形成了统一的国际经济。在16世纪以后，资本主义工商业有了相当的发展，不但国内各地区之间的贸易关系日益密切，而且南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利以及亚、非两洲一些国家有着频繁的贸易往来，具有近代意义的主权观念和主权国家尚未发育成熟，新兴的商人阶级渴望建立一个比较统一的全国性市场。在此情况下，杜摩兰适时提出了私权自治原则。强化了能充分体现商业效益的普遍主义精神。这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受。
到17世纪，总的来说, 欧洲30年战争结束后,特别是《威斯特伐利亚和约》签订后,主权理论还被付诸实践,英、法资产阶级推翻了封建王朝的统治,美国进行了独立战争,主权原则在法国《人权宣言》和美国《独立宣言》中都有反映。这些主权原则强调的是“绝对主权”的存在，主权是作为某个领土上至高无上的权力的存在。这样的主权观念直接影响了国际私法的整个发展径路。到17世纪荷兰的法学家开始把主权的概念引进了维持法则区别说的达让特雷学说，并对其作了发展。 这种主权观念发展到19世纪末期，主权的对内最高性及对外的独立性和不受制约性一直受到主权者及学者们的推崇。 所以，国际私法的整个理论与实践都与主权原则产生了千丝万缕的关系。
但是，不可忽视的是，在主权原则在国际私法的理论与实践中大行其道时，国际私法强调它的私法特性，要求实现私人利益的保护的呼声此起彼伏，法律选择的非主权化，在最大范围内实现私权自治，实体主义的提出和重视就逐渐成为一股影响国际私法发展的另一条主线。
四、国际私法中非主权化趋向的发展
国际私法，作为一种法院用来解决在国际环境下法律冲突的规则体系，主要是基于地域主权原则和国家主权平等原则。它设想每个国家有权力规范在本领域内的个人和活动，并且一国的法律和行为在另一国没有直接效果。这反映出国际私法的基本定向，表明法律的冲突就是主权国家之间关系的一种情况。但是，跨国商务活动的增加已经产生了不同的法律动因，这从传统的观念来看，却被视为是对国家主权的侵犯，以致力于发展跨国法的举措到试图便利在跨国环境下国家法律的合作与适用的措施，这些提议都可以视为是对国家用自己的法律调整本地域内产生关系绝对权力的削减。
经济市场的全球化和伴随着跨国调整策略的改变，这对国际私法的基本原则提出挑战。部分地，这些发展单单直接说明一个熟悉的问题：如何用一种限定规范主权作为对地域尊重的体系来调整跨国商务活动。通过挑战基于主权国家地域权力的调整（规范）权力概念，和通过重新构造国际经济规范进程和国家法律在这个进程中的使用，这些发展已经直接影响了国际私法本身。他们已经促使传统以主权为基础解决冲突模式的冲突法理论走向了实体模式。
在传统的冲突法分析模式中，主要是基于地域主权的，在特定的冲突情势中，保护国内规范利益的主要方式是适用内国法。换句话说，与法律冲突相关的国家将通过适用自己的法律于争议中来寻求实现自己的规范利益。然而以实体方式的观点来看，国家的政策利益单单是通过确保适用法的实体内容——不管是外国法，商人法或超国家法——与相关国家有足够的相似性来获得保护。这样一个体系有一个重要的优点，这就是，因为它不把法律冲突看作是国家之间规范权力的冲突，它降低了国家关系领域中潜在的冲突。
（一）、传统的地域与主权权力
传统国际私法理论建构在分配权力的框架之内，在这其中，基础的调查是如何确立主张调整特定活动的国家优先于提出相反主张的其他国家。这种规范（调整）主张反过来大大依赖于主权的地域方面：国家调整在本领域内社会事务活动的绝对权力。由大法官Story（被认为是美国国际私法之父）所阐明的冲突法基本原则反映出这样的前提假设。他所著的具有影响力的论文提出了这些基本前提：首先，每个国家在其领域内拥有排他的主权和管辖权。其次，“拥有主权权力的他们有唯一制定法律的权力，并且：无论一个国家的法律对另一国家有什么样的强制力和义务，这单单依赖于另一国家（后者）的法律和市民规范……和它自己明示或默示的同意。”
规范的地域权力所形成的模式定向已经形成了解决法律冲突的传统方法。
1、合同领域的法律冲突：对意见自治原则的限制
要求法院执行国际合同中的法院选择或法律选择条款，并因此排除了法院地法的适用，这样冲突就会产生。历史上，通过指向一国在其地域范围内排它性权力来调整某事项，这样由当事人选择冲突的法院或法律所创设的冲突得以解决。也就是说，国内私人主体试图影响适用法几乎不被视作创设了冲突。试图排除法院地法院的管辖权的法院选择条款是无效。法律选择条款被认为是无效的，因为这不符合一国适用自己的法律来调整本领域内的人和行为的绝对行为。就适用法条款来说，这种绝对的方法较早被更加灵活的理论所战胜，这就是承认了私人当事人有权选择支配特定活动的法律，以后，当事人能选择最终诉讼的法院也被承认。
然而，甚至在更加宽松的环境中，法院继续对意思自治原则施加额外的限制，这反映了国家主权权力一样重要，特别是跨国合同暗含了几个国家的规范法律时。虽然这种对意思自治原则限制的理论基础没有作出统一的说明，但是，大家一致接受国家在本地域内成就国内政策的权利击败了意思自治原则，在这个意义上，在合同中的法律选择问题还是求助于主权特权得以处理。因此，虽然意思自治原则一般被广泛解释并很少强调地域，但是，合同法律冲突依旧可以透视出主权权力本身。
2、其他领域内的立法管辖权冲突
（1）在确立立法管辖权基础方面地域的作用
正如在国际合同方面地域主权设置对意思自治原则的限制，它也限定了一国调整民商事活动的范围。在解决立法管辖权的冲突方面地域边界的重要性在早期的案件中得以充分体现。一国的法律只约束在本国边界之内的行为。虽然以后的案件认为，一国法律也可以适用于发生在本国边界之外的行为。这些案件确立管辖权是基于在本国领域内发生了效果。在这个意义上说，他们也基于对地域的考虑。因此，主张调整权力的主要基础来源于一国在本国边界内控制事务的权力。
（2）在限制立法管辖权方面地域的作用
跨界商务活动的急剧增加创设了重叠立法管辖权事项的增加。发行者参与在本土管辖区之外的证券销售；在多国拥有实质活动的公司与其他公司合并；在多国拥有资产、债务人和债权人的跨国公司提起破产在每个这样的案件中，一个以上的国家可以基于在本领域内的行为而主张立法管辖（Prescriptive jurisdiction），而且，越来越多的国家适用本国的法律调整域外的行为，当各国以不同的管辖权标准确定立法管辖权时，额外的重叠性规范形成。一国的法律可以适用于这样的行为，因为它发生在本国区域内，然而，其他国家的法律也可以适用，因为该行为在该国边界产生了效果。因此，越来越多的法院走出了起初立法管辖权基础来解决这些冲突。适用于这方面的主要方法——利益平衡——依旧保留了对地域权力的关注。
利益平衡方法认为，为了保持国家之间的和谐关系，立法管辖权的冲突必须解决。解决的方法是把冲突的立法管辖权主张放入法律适用范围的分析中：尽管存在上述的立法管辖权基础，但是，另一国的规范利益是以排除本国法律的适用。因此，这种分析坚守于地域的考虑，把冲突架构成一种可以对另一国主权的侵犯，这种冲突可以通过决定哪一国的规范权力更高而予以解决。
在多边主义中的利益平衡分析的起源加强了这种地域方面的定位。多边主义，用于选择哪一国法律来支配特定私法争议的方法，审查相关法律关系与一个或更多地域的联系，为的是找到这个关系的适当“本座”，因此它大大依赖于审查当事人和他们的活动与特定地理位置的联系点。保留了地域的定位。
（二）现代国际私法领域内对主权原则提出的挑战
经济全球化的浪潮从根本上对传统主权国家之间规范权力的分配提出挑战。典型商务活动逐增的管辖权联系的多样性和网络和电子商务的非管辖权性质动摇了传统认为主权的主导方面： 对发生在一国边界内事项行使权力的排他性。正是出于这样一个原因，全球化被一些人视为是主权死亡的代表。对于把国家看作继续承担主要作用的人们来说，认为这代表了对规范权力的重新分配，以此寻求对地域区域逐渐削减作出回应。
跨越政府的许多领域，传统由主权国家所享有的规范权力已经转向其他层面。一些已经转向超国家的层面，如条约， 一些已经转向私人主体， 一些转向由次国家层面的机构所形成的非正式网络体系。 这样一种权力的分配特别是在跨国的商务活动中普遍，比如在超国家层面上，多国条约被制定来解决国际货物赔偿和仲裁裁决的承认与执行。在全球化时代下，对由商务活动所提出问题的非国家的解决，呼唤新的商人法已经得到加强。在次国家层面上，在发展规范框架中国家机构的工作在应对劳工和资本急剧流动所提出的挑战方面，已经变得越来越重要。尽管这些改变不会预示着以国家为中心的社会经济调整的结束，但是他们确实反映了分配规范权力形成的方式发生了转化。这些发展已经对冲突法模式产生了重要影响。这就是：（1）私人主体，超国家机构和非政府机构逐渐增加的权力；（2）有利于统一适用于国际交易的法律的运动；（3）在国家之间对规范协作和合作的趋向。这些发展弱化了强调在解决法律冲突方面主权权力的作用。
1、在非国家层面上更多的规范选择
（1）私人主体的作用
在国际商务中成就可预测性和确定性的目标，历史上一般看来，作为一种私法价值，个人与国家相比更加利益相关。在最近的几十年中，一般认为作为一种规范目标更为重要。这方面发展的一种表示是仲裁的增加，通过仲裁这种方式，在跨界的商务交易中争议的解决机制已经大大地私人化，并且国际商务活动有效地非国家化。 更近是，一些评论者走得更远，提议一种对意思自治原则更为系统的扩展，以此作为解决在国际领域内对规范挑战的一种办法。比如Choi和Guzman教授已经提议这样一种体系，就是公司可以自由选择任何国家的证券法律制度（不但是他们的证券被卖或交易的地方）来支配他们的证券交易。 相似，Rasmussen教授曾提议这样一种破产制度，按照这样的制度，公司可以在破产选择等菜单中选择适用于他们破产发生时所适用的破产制度。
这些提议标志着重大地偏离了传统指定管辖权的概念：确实他们有效地拆散了地域和规范权力之间的联系。按照Choi和Guzman教授的提议，一国的法律可以适用于完全发生在另一国的证券买卖并不涉及选国家的国民；相似，按照Rasmussen教授的观点，一国的破产制度可以适用于另一公司在该国既没有资产也没有债权人的破产。事实上，Rasmussen教授的提议走得更远：他的理想破产选择菜单由一个单个统一的选择系统构成，而不是由每一个主权国家所提议的一系列选择。 因此，所选择的法律可能甚至没有主权国家的渊源。尽管这些提议把私人选择带得比立法机关更远，但是他们反映了有利于法律冲突私人解决的趋向。
（2）超国家组织和非政府组织的渐增的作用
尽管一些规范权力转向了私人主体，但是一些也已经转向了国家组织和非政府组织。这种发展，我们可以从这些组织在努力统一或协调规范法律方面所起的作用中看出。比如，在破产领域，早期的努力集中于在国家层面所协凋的条约或公约，比如美国与加拿大之间的条约草案， 和欧洲议会的多边公约草案。然而最近，改革努力的更大部分主要是由超国家或非政府组织所完成。跨界破产协议在国际律师协会的组织下制定。 更早，是国家破产合作示范协定； 最近，美国法律协会完成了北美跨界破产规划； 联合国国际贸易委员会，一个超国家的组织，负责制定成员国所认可的示范法。 另外，国际货币基金组织和世界银行在统一破产法方面发挥了重要的作用，这主要是把贷款支持作为一个选择来要求发展中国家进行破产改革。在其他领域也是一样，这些组织依旧作出自己的努力。 在证券法领域，不但规范委员会同盟，而且非政府团体，在改革的努力方面发挥积极的作用。国际会计标准委员会，一个私人组织，负责在跨界收购方面所使用国际会计标准的发展。相似，在反垄断法领域，经济合作与发展组织中的竞争法律与政策委员会在发展国际反垄断政策方面发挥了积极的作用。另外，世贸组织已经提议一种在跨界交易方面并购前的通知体系。
国际、区域和非政府的组织——不是主权国家之间的条约磋商——因此在发展适用于跨界活动的法律方面起到了越来越重要的作用。这种发展也反映出远离以地域主权为基础的解决法律冲突观点的方向，非国家的主体与国家主权相比更少关心保护在地域意义上的规范权力，这不是说，这些主体不促进特定的利益，其中一些内容也符合特定主权国家的利益——但是，在这种情况下，他们规范的集中点已经远离了在特定地域界线内的主权权力。
2、法律的统一化运动
一般说来，在法律的统一化运动方面主要有两种趋向。第一种是融合或统一，这是有利于在全世界范围内的统一规范法律的发展。这种统一化的趋向一般认为是在法律调整方面对主权作用的最根本破坏。因为它将完全替代每个主权国家的国内法。第二种趋向是在跨界案件中所使用的统一规则的发展。虽然这种体系不会在国内案件中代替国内法使用，但是，他们形成了远离主权为基础冲突法的分析，因为他们避开需要选择一国法律而不是另一国法律来适用于跨界案件。
尽管法律的完全统一还是一件比较久远的事，但是走向融合在个别领域已经迈出了坚实的一步。比如，在证券法领域，仿造美国法的内幕交易法律，已经在大多数国家采纳，反不正当竞争法律也已经变得更为广泛。 正如在这个领域的著作所反映的，继续强调统一的这种形式值得期待。
在第二层意义上的统一——适用于跨界交易的统一规则的采纳——也已经取得长足的进步。这种发展最好的例子是证券法领域：供参与跨国证券出售和交易上市的发行者所使用的国际会计标准和国际披露标准。证券交易委员会长期使用的方法是要求外国发行者或者以符合美国通常所接受的会计原则来出示他们的财政说明，或者提供给这些原则的折中办法；相似，它也要求外国发行者基本满足如同适用于国内发行者相同的非财政披露标准。在20世纪80年代中期，为了寻求在美国增加公开外国发行者出售证券的数量，委员会作出了广泛的努力发展了一整套供跨界证券销售的国际会计标准和披露要求。与国际会计标准委员会和证券委员会国际组织一起合作，委员会帮助发展了标准化规则。证券委员会国际组织最终在1998年完成了一套国际规则并在1999年委员会修订了它的披露要求以符合提议的财政标准还没有最终获得通过，但是，在2000年委员会发表了赞成此项计划的内容，随着这些改变，委员会在推动规范的统一化目标中迈出了坚实的一步。
随着这些解决办法的发展，需要选择一个特定国家国内法来解决冲突的情况会更少。以证券法为例：一旦标准化的规则被各国所采纳，参与跨国证券发行的发行者就必须遵守这些规则。没有必要分析是否某一特定国家的法律应适用或哪个地方最受交易的影响。在跨国的商务活动中继续强调统一规则的使用，因此所导致的结果是带来对国家主权权力范围的不再强调。
3、全球法律的协调与合作
努力促进在国际范围内规则的协调与合作几乎与统一化运动同时发生。 这些努力与统一化相比更少程度涉及对主权的侵犯，因为他们寻求在跨国环境下发展更具效率地对国内法适用的机制并因此促进国内利益， 然而，甚至这些解决办法也影响了地域主权，因为他们是通过合作而不是通过赋予一国权力而不是另一国来解决立法管辖权冲突。他们的实施影响了冲突法的所有领域——司法、立法和执行——并减少了对单个国家利益和权力平衡的信赖。
走向合作一个特别成功的例证就是规范机构之间达成的双边谅解备忘录，用以执行反垄断和证券规范。 早期这种协议主要是一种信息共享协议，用以克服规范机构在从国外获取资料和证据方面的困难。然而，以后的协议不但扩展了相互协助的范围而且把所谓的“积极礼让”制度化，依据该原则，一国机构可以采取措施保护另一国的利益。在这些协议发展之前，在跨国案件中执行国内反垄断和证券法就提出了国家主权冲突的问题。在外国国家地域内参与调查或其他执行活动将被视为是一种对该国主权的侵犯； 因此，在这类事项方面要求任何工作都是在冲突的主权权力之间的框架内得以处理。相反，更新多边协议的产生视为一种规范执行体系，看来更象一种共享主权。虽然这种协议的目标是由具备相应规范能力的国内规范者对本国进行保护，但是，通过这种协议所形成的机制是能通过把规范机构国际化而得以成就；因此也就断绝了国家的内在主权。
相似的趋向在并购规范领域也可以看到。一个以上国家的规范机构寻求审查和规范特定的跨国并购。尽管对这种冲突传统的解决办法可能是基于交易中国家利益的相对强度来寻求分配规范权力于一个单个国家。但是对于合并审查，在规范者和跨国公司中，已经发展了某些程度的容忍（至少在美国与欧盟之间），双边协议提供了这方面的合作，这正如WTO提议的通知体系。接受这种共享管辖权消除了我们需要主张一国的主权。
在这方面，在司法层面上合作已经成为国际破产改革的一部分。这方面行动的集中体现就是跨国破产协议和欧洲破产公约，他们俩都强调了破产法官需要进行积极的合作。可能在这个领域最近最重要的提议就是跨界破产示范法，这包括了要求在不同国家的法官在解决国际破产案件的合作，可以相信的是，在破产法官之间交流与合作渠道的提升将使这些法官以更加衡平的方法来处理复杂的跨界破产，尽管会存在不同国家单个规则的不一致。事实上，在这方面的示范法仅仅加强了作出决定策略方面的特定合作，这可以从跨国公司的重整和资产分配中可以看出。在许多案件中，法院已经发展了当事人能接受的解决破产程序的议定书，这就是统一了不一致的破产法，而不是选择一国法律的适用而排除另一国的法律。因此，这种方法使用合作来避免不同主权国家国内破产政策的冲突。
以上的趋向表明，超越主权解决法律冲突的办法越来越重要。与全球化更为广泛的运动相一致，这些解决办法走向了超国家和次国家的层次，来替代建立在地域主义之上的传统分析。没有意图表明，主权国家没有任何作用，毕竟，他们依旧拥有执行法律标准的权力。在许多法律冲突领域，主权和地域性依旧是非常重要的概念。比如，当一个案件直接提起美国法律的域外适用范围时，在Hartford Fire一案中美国最高法院的判决表明了严格基于地域主义分析的可适用性。 尽管国际披露标准在跨界证券发行时使用，但是，在证券领域的责任问题依旧得按照美国国内标准评估。但是正如上述所讲的新的规范框架，越来越多的潜在规范性法律冲突将通过这种解决办法得以防止和解决，并且地域主权权力问题的重要性将会削减。
（三）、在保护本国政策方面从主权走向实体主义
前面我们分析了在全球化下解决法律冲突框架的变化，现在我们审查国际私法规则如何在这种新的框架内来实现对国内规范利益的保护。我们首先来讨论在以地域主权为基础的体系内所使用的传统机制确保实现反映在法律中的政策利益，接下来分析在实体主义的体系内已经发展起来的可替代的方法。这里我们以美国作为分析的对象。
1、在地域主权体系内保护经济政策
法院用以解决法律冲突的传统方法是通过透视在特定地域内主权权力来审视这样的冲突。进而，这些方法是通过地域方法来寻求实现国家政策：适用本国的国内法。而考虑冲突法律之间的内容——用以调查是否一国政策可以通过非本国法律的适用而得以实现——已经起到了次要的作用。
（1）．国际合同案件：通过限制当事人自治来保护本国利益
因为调整本国地域范围内活动的国家权力传统上视为胜过当事人自治，所以在解决争议时国内法律的适用是自然的。考虑是否当事人所选法律的内容是否会剥夺本国的政策是没有任何必要的——当法院把不可能被剥夺适用本国法调整法律冲突的权力时，没有可替代的法律可供选择。因此，在国际合同诉讼中，一国的政策可以用一种直接地域的方法得以保护：通过自动适用国内法律。
（2）．其他冲突的立法管辖权案件
立法管辖权的管辖基础与这种管辖权范围相关的潜在限制因素都是在地域性权力的框架内进行分析。按照这种分析，一国的政策可以通过保留本国适用自己的法律于特定的跨国活动的权力来进行保护，单边主义的方法最清晰地表明了这种地域主义。采取单边主义的法院既不会考虑另一国调整相关活动的冲突利益，也不会考虑其中冲突法律的实体内容，而是一国内发生或在本国领域内产生效果的行为所提出的政策利益通过适用本国法来得以实现。确实，准确说来，这种关注于地域主权是单边主义理论的核心。
解决立法管辖权问题的利益平衡方法也以地域的观点说明了对国内政策的保护，虽然——不象单边主义——它确实包含了更多实体为导向分析的要素。确立了调整特定活动的管辖权基础之后，使用这种方法的法院一定要通过估量确定的因素来考虑行使管辖权的合理性。尽管一些是完全以地域为基础的，其他包含了实体的因素，因为他们寻求估量每个国家在规范活动方面的利益。然而，这种调查是关于每个国家在调整行为方面的利益，而不是每个国家法律实体内容的比较后果。因此，任何这些法律内容的考虑只是对地域的管辖权选择分析的一种补充而不是完全的替代。
2、向实体主义的转化
因为在冲突法理论中，实体主义是一个特别的学派，在这里我们有必要先对这个术语作一说明。法律选择盛行的方法，单边主义和多边主义我们可以把他们看作是实体中立，他们单单关注于分配适当管辖权，把他们作为法律的渊源。冲突法律实体内容的分析明显是这些方法的一个部分。比如，单边主义考虑特定适用法实体的内容，但是只是决定是否这种法律确定是可以适用的，因此只是作为调查规则适用范围的一个部分。相似，多边主义在某种程度上必须考虑冲突法律的实体内容来估量每个国家在调整特定行为方面的相对利益，然而，这种对内容的考虑只是发生在管辖权选择方法的情况下。因此，实体分析在使用这种方法的体系内，只起到次要的作用。相反，实体主义用作一种法律选择方法，其主要的目标是，在任何既定的案件中选择更好的法律，按照这种方法，实体内容的分析是其核心的内容并且不仅仅是地域或主权为基础方法的一个方面。换句话说，按照这种方法，面对法律选择问题的法院将通过选择法律而不是管辖权来解决法律冲突。
在国际环境下，实体主义的方法已经用作一种理论的基础，按照这种理论，特定规则发展用来解决纯粹使用供国内适用的规则进行调整不可能满意的跨国交易。Vonmehren教授曾证明了三种情况，在这些情况下，实体规则的发展是适当的：在第一种情况下，法院考虑两种法律秩序充分关注于既定的情势，他们的法律都是有效力的，但是，国内规则不会让自己在这种情况下重叠适用……，第二种情况是，因为某种情势的多国特征，这主要涉及考虑的是，在相对的国内环境，这不会有特别的重要性。第三类情况是真实冲突的情况，也就是说，两个或更多法律秩序有正当的理由调整这种争议，但是彼此之间对这种调整所采取的形式持有不同的观点。
在每一种情况下，跨界冲突的特定形式都要求以实体而不是地域联系为中心的解决办法。以下我们分析上述的发展所带来的对实体内容的考虑来保护本国政策方面的方法。新的实体主义在国际私法理论的变化和远离关注于用国际私法规则解决冲突方面都有明显的印记。
（1）．在国际合同方面的实体主义：扩展当事人自治。正如前面所述，经济全球化所表现出的一面是在法律规范领域私人主体作用的扩张，这种扩张在直接改变国际私法规则方面得到明证：——这就是消除了以前对法律私人选择可执行性的限制。在这些限制中，法院已经走向实体主义，把它作为保护本国利益的一种手段。
在国际合同中选择法院和适用法的当事人自治传统受到限制，这是把规范性法律看作是主权权力的扩展。但是，在著名的Bremen V. zapata一案中，美国最高法院的判决开始逐渐侵蚀在确定选择条款的可执行性方面以主权为基础进行分析的重要性。尽管Bremen一案本身没有关注规范性法律潜在的适用，但是，在国际合同中强力赞成当事人自治通常很快在规范性案件中得以采纳。紧随着Bremen一案，美国最高法院在国际合同中执行了外国仲裁条款，在这其中，相关的诉讼涉及的是按照美国证券法和反垄断法提出的主张。这些案件只是表明当事人可以协议仲裁，至少在执行仲裁条款阶段，在每个案件中最高法院相信没有理由认为美国规范性法律在仲裁中不予适用。但是，通过主张在适用经济法律方面主要国家利益的衡量没有必要要求考虑按照在国内法院中唯一适用法律的主张，判决反映出在国际合同中开始远离以地域为基础的方法解决法律冲突。确实，这些判决明示指出仲裁（非国家和非地域机构）解决国际事务争议方面的重要性。
在走向实体主义的关键一步是更近的判决最终赞成在涉及规范性问题的国际合同中选择适用法的当事人自治。在来自于Lioyd（劳埃德）的保险市场的一系列案件中，美国九个联邦上级法院执行了在由美国投资者所签订的投资协议中所包含的有利于英国的法院选择和法律选择条款。不象更早的仲裁案件，这些案件明示接受不考虑美国证券法，他们认为，即使美国当事人不能按照美国证券法提出自己的主张，法律选择条款也是可以执行的。因此，这些案件没有把地域主权看作是决定性因素，相反，他们认为应按照是否当事人所选法律依据美国政策是合理的来决定所适用的经济法律问题。
一旦与当事人自治相对的规则性法律的自动最高性在国际合同的情况消除，那么，美国的规范性政策被保护的方式也发生变化。不是排除当事人选择——因此规范性法律作为地域权力予以适用——他们通过公共秩序例外的支撑机制予以保护。在说明法院选择和法律选择条款的执行性中，这种例外只是当事人所选法律的适用将违反法院地的公共秩序（政策）时才会提出。这种分析确定是实体的，法院必须审查所选法律的实体内容来决定他们适用的效果。在涉及规范性法律的案件中，它的实施因此可以通过看国内法律与所选法律的实体相似的条件来达到对美国政策利益的保护。美国法律不会象以前会当然予以适用，但如果所选法律与美国法律足够的相似，那么国内的经济政策也可以通过适用外国法律得到实现。
在上面所提到的劳埃德案件中，法院认为适用英国证券法而不是美国证券法来解决由美国投资者所提出的欺诈主张是可以接受的，准确地说是因为这些法律的实体内容。解决劳埃德问题的第一巡回法院只谈到了通常的公平要求，基本上仅是证实对劳埃德的欺诈主张在英国是可诉的。然而，接下来的判决对英国证券法律与美国证券法律相比的实体内容进行了详细的分析。基于这种分析，法院得出的结论是，美国证券法律背后的经济政策甚至通过适用英国法律也可以实现。接下来第九巡回法院的案件适用这种方法于反垄断领域，结论是，外国反垄断法律的适用不会侵犯反映在美国反垄断法律的政策中。用实现美国规范性政策的方法，这些判决反映了从主权到实体主义的转化。主要的关注不是美国适用国内法来解决原告的规范性主张的权力，而是所选法律与美国法律之间的相似性。
有趣的是，在破产法领域，这种关注于实体主义的发展更早。在美国与外国破产法冲突的案件中，法院在其中考虑的是外国法律的实体内容。比如要求美国法院决定是否把位于美国境内的破产人的财产按照美国的分配规则分配给美国的债权人还是应该按照外国法律把财产提交给外国进行的程序中进行分配。美国破产法列出了相关因素来帮助法院作出这种决定，其中的一个因素是是否按照外国破产体制进行财产的分配将产生与财产按照美国法律分配“实质上一致”的秩序。这种因素因此把实体因素引入到这种分析中：实施的结果是，美国的利益不但可以通过主权权力的实施得到保护（适用国内法律）而且还可以通过实体的解决得到保护（适用另一国法律，只要实体内容美国法院是可接受的）。再次，这种关注不是主权权力而是相关法律的实体内容的适当性。
（2）．实体主义和重叠立法管辖权的解决
国际私法中的立法管辖权没有明示包含了实体内容为导向的解决办法。与此相反的是，美国最高法院在这个领域最近的判决采取了确定无疑的地域主义方法。 虽然全球化没有直接影响该领域内国际私法理论，但是，它已经在国际私法的适用范围上有了实质的影响。统一与合作的努力成功减少了需要适用传统国际私法的分析，他们的目的是最小化一国法律需要选择另一国不需要选择的可能性。因此，这种统一与合作的解决办法的发展已经把许多法律冲突转出了国际私法规则的领域。国内这种解决办法本身依赖于实体内容的考虑，结果是在传统立法管辖分析中的对地域主权的关注大大地被关注于实体内容的解决所取代。
a 法律的统一化运动
对冲突法律规则实体内容的关注不可避免地是走向传统法律的统一化。不管是通过国内法律的融合，还是发展超国家的法律或者创设供跨国案件使用的统一规则。当目标是发展统一的实体法律时，工作的重心有必要从实体审查现存国内法律的内容开始。这种关注不仅是实体内容，而且是实体内容的相似性。正如我们所看到的，统一化的目标是在统一的法律不太有分歧的情况下才是可行的，在如，在反垄断法领域，评论者就指出在各国却出现了相似的反正当竞争的禁止性内容，这表明统一化进程是可能的， 在国际证券法领域有限统一化措施的成功同样依赖于基本相似的事先存在的披露方法和会计标准。 在不同国家相应的法律缺乏足够相似性的领域，统一化的努力就会失败。在破产领域，不同国家在破产和相关法律存在根本不一致的，这就让统一化不可能达到。 相似，在某些国家反垄断执行程序存在不一致已经认为是在这个领域对统一化进程潜在的阻碍。 因此，美国统一化的努力集中于国内规范性政策很少有风险的领域，因为统一化的标准将与国内法足够相似。
b 法律的协调与合作
因为设计协调机制仅仅是为了便利在跨国情况下国内法的适用，所以他们主要被看作是程序的发展，不会改变国家政策实现的方法。尽管协调机制已经使执行程序更少地域为导向，换句话说，他们没有改变这样一个事实，即一国的政策还是通过适用本国法得以实施。但是，这种机制已经在某种程度上构成了走向实体主义的一个部分。早期的谅解备忘录完全是实体为导向的，因为他们以相关法律的实体相似性来规定执行协助的条件。规范性机构不会应相对机构的请求主动开始调查或执行活动，除非争议行为违反了本国的规范性法律。 在一定程度上，甚至在执行层面上的合作——与统一基本法律的合作相反——要求对规范性目标有共同的理解。以后的协议除去了这种要求，把相反的条款合并其中，要求在缺乏共同违反的情况下也应该协助。在以后的调解备忘录中，对实体内容的关注来自于另一个渊源，这就是把这种协议的使用作为成就一致性目标的方法。因为执行合作可视为是为发展统一实体标准以后的合作创造一个基础，双边协议部分地致力于统一不同国家的规范性政策，在这个意义上，他们要求注意相应国家规范性法律的实体内容。
国际破产的合作，以协调联合程序形式出现，也反映出在解决冲突政策方面强调了实体相似性。在策划对跨界破产的联合解决办法时，破产法官不必实施一国或另一国的破产法。相反，他们发展了债权人与债务人的特别协议，在此来寻求统一这些法律，象立法的统一化，这种程序有必要事先假设相关规则背后政策的基本一致。如果冲突规则服务的基本政策在实质上足够接近，破产法院可以发展一种协议，消除需要选择一国的政策而不是另一国的政策。另外，对于解决跨国破产法的立法提议，在促进程序上合作与协调的努力被看作是一种实现实体内容统一化目标的方法。正如在反垄断和证券法领域，这些努力要求关注于法律的相似性。
当解决规范性权力的冲突方法已经以主权的地域概念走向更加实体的解决时，这也促使我们发生一种转化，这就是我们如何设想在国际范围内实现国内规范性政策，不再把这种事项看作是主权权力的实施——一国对发生在本领域内的行为实施政策的权利——更常见的问题是，是否所提出的实体性解决办法更加接近于实现国内政策。
(四)、实体主义的缺陷
在调整跨国经济活动时，强调实体内容而不是地域性主权的方法在许多方面是具有优点的。这种方法对Juenger教授所认为的在“法律选择”术语中隐含的不能言语的假说提出了挑战：Juenger教授认为解决多国问题的唯一办法是以两个或更多冲突的法律中选择一个或其他。这些方法考虑到经济市场的全球化和在国际商务中继续降低的地域边界的重要性 。另外，他们允许在不要求适用本国法的情况下保护本国的政策。同时，实体主义也施加了某种成本，这就是存在两方面的风险：其一，就是潜在的本国法的过度适用，其二就是潜在与程序相关联的不公平性。
1、潜在本国法的过度适用
正如前所述，在国际合同中，尽管按照美国经济规范性法律可以提起权利主张，但是美国法院最近还是执行了法院选择和法律选择条款，在国际合同中这种方法也可以导向美国法律的过度适用。原因很简单，首先当所选法律在实体上与美国法律不相似的情况下，实体主义法就可能产生不适当的结果；其次，这种方法可能潜在促使适用美国法律。
（1）．当不相似的法律被选择时实体方法的使用。在劳埃德案件中，尽管原告可以按照美国证券法提出主张，但是上诉法院考虑的是是否包含在投资协议中的法院选择和法律选择条款具有可执行性。法院进行它的分析，不是考虑美国证券法的可适用性（这里存在立法管辖权）而是考虑是否包含在这些法律中的政策将会通过适用当事人所选的法律而被违反。法院用一种消极的方法对这样一个问题作出了回答，基础是所选择法律足够相似于美国法律，因此不再考虑是否事实上美国法律应适用于相关的交易中。可能因为他们没有进行详细的立法管辖权的分析，所以他们很少注意交易与美国和英国的特定联系。
但是，如果当事人所选择的法律不是英国法律，而是一个不是实体上与美国法相似的法律，那么结果会如何？依据在劳埃德案件中所采纳的实体分析，法院在面对这样一个问题时，将会拒绝执行选择条款，理由是适用不相似的法律会违反美国的公共政策。按照美国证券法在美国法院提起的诉讼应该进行——在这点上，一般要求法院考虑这些法律对行为的适用范围。如果法院审查了交易与美国的管辖权联系后，法院认为美国证券法不适用于被告的行为，法院会驳回起诉。
出于这两个原因，这种方法是有问题的。首先，以法院地法和所选择法律的实体比较作为对法律选择条款分析的出发点不符合传统法律条款的方法。在非经济规范性案件中，考虑外国法律选择条款的法院通常是审查合同与法院地的地域及所选地域的联系来确定选择的有效性。按照Nussbau的教授的“相对原则”，即使外国法律与美国的公共政策相反，法院也应该适用。 只要案件事实是与美国法院的联系是非常遥远的。因此，起初的地域联系的审查为考虑冲突的政策提供了条件，特别是在解决涉及经济规范性权利主张的争议中，法院应该以这种方式审查地域联系：而通过实体法内容的比较来分析通常依赖于美国司法和规范权力，美国是通过国内标准来衡量外国经济规范性体制的价值。
更为重要和准确的是因为在涉及经济规范性法律案件中的执行性分析与不涉及经济规范性法律案件的比较分析不同，以实体理由拒绝选择条款的法院在接下来适用美国法律认为是正当的，在不涉及经济规范性权利主张的案件中，拒绝执行法律选择条款的法院将适用本国的冲突规则确定适用的法律。在涉及经济规范性权利主张的案件中，分析是不同的。在拒绝执行选择条款后，法院必须调查是否美国经济规范性法律适用于该交易——但如果不适用，法院必须驳回起诉，因为法院不会适用其他国家的经济规范性法律，它没有其他选择。
（2）．促使向本国法的靠拢
只有在所选的法律与美国法律足够接近的情况下，法律选择才会有效，这样一种在商务交易中能产生可预测性的国际私法方法也有某种动机，有利于各美国法律靠拢。首先它表明在美国法院关注于他们的法律选择可执行性的当事人将或者选择美国法律或者实体上有相似的外国法律来支配他们之间的交易。通过影响当事人选择的结果，美国冲突规则可能在国际事务中扩展美国经济规范性政策的范围起到积极的作用，这样当事人会规范他们的行为来满足这些实体标准。这样对“有利”体系的偏爱同样会鼓励本国的经济规范性法律与美国法律不足够相似的国家让他们的规范符合美国的标准。在这种走向统一化的进程中，美国冲突法可能以这种方法可成为促进靠拢的一种水平线。因为它的操作通常是在形成统一化运动的政治进程之外，这方面的影响值得仔细关注。
在促进融合方面，国际私法规则的潜在效果也是重要的。因为这样一种融合将不可避免地降低经济规范性体系的分歧。这样一种对经济规范性分歧所产生影响的优缺点引发了许多讨论，一些评论者表明这样的降低至少阻止了最低限度标准的消亡，然而其他人则赞成分歧，认为这是最优化全球经济规范性体制演变的核心。无论如何，实体主义的冲突方法在促进经济规范性同一化所可能起到的作用值得考虑
。
2、在解决经济法律冲突方面实体主义和公平方法的发展
基于主权原则所确立的国际私法体系的主要弱点是，每种法律冲突呈现的是国家之间冲突的特征，这样，在每个案件中的问题就是哪个主权国家将实施规范权力。依据这种观点，外国关系问题溶进了私人主体之间的诉讼。然而，这种体系的优点是冲突的法律建立在平等对待的基础之上——这就是法律选择（或决定是否适用国人法来解决域外行为）的作出不是基于每个国家的相对权力而是基于交易与每个国家的联系。相反，以统一化和合作的机制来解决法律冲突，并且关注于所有法律体系之间的实体相似性让确定国家的权力更加密切相关。
正如Saskia Sassen 所指出的，在引导全球规范性机制发展方面“一些国家与其他国家相比更加具有主权”。
在不同的国际经济法律运动中被认可的趋向是走向西方标准，并且认为美国的规范者正寻求把美国模式转向全球范围内。比如在证券和银行规范领域，许多评论者已经表明在统一化的进程中美国的主要目标是在全世界采纳美国的规范标准。
按照实体方法，主权国家的相对权力在决定规范性法律冲突的结果方面发挥了重大的作用，不谈标准化解决办法的内容，这种过程是以外国关系为基础，因为它替代了在每个案件中对冲突法律的“中立”考虑，适用了反映出“非中立价值”的法律。这种实体主义体系的危险是因为全球规范性体系标准反映出对特别国家方法的偏向，这种偏向反映在它的法律得以适用的每一个案件中，而不考虑是否受这些规范调整的行为与该国有任何联系。
远离传统的国际私法分析中的地域主权概念一直认为是对国际商务变化所作出的正当回应。因为以地域为基础的冲突方法以地理区域分割了规范权力，明显在许多方面是不适当解决跨国活动所产生的冲突。地域主权概念已经在更大程度上被其他原则所取代，但是，以实体主义的发展来看，主权原则在国际私法的发展中依旧具有很重要的作用，因为它是解决法律冲突问题最客观、最中立的方式，也是形式规则，确立秩序的最佳方式。
