我国刑法规定“紧急避险超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任”。据此，刑法理论界及司法实务界认为，紧急避险过当即超过必要限度，造成了不应有的损害（危害），意味着紧急避险行为从有利于社会到有害于社会的转化，因而行为的性质也由合法行为转变为违法行为，而且这种违法行为不是一般的违法行为，而是应当承担刑事责任的犯罪行为。笔者认为做如此理解，即认为紧急避险过当就构成犯罪的观点是没有法律依据的，是错误的。

    在我国刑法中，紧急避险过当并没有单独的罪名，它只是一种特殊的犯罪形态。紧急避险过当造成了不应有的损害，从客观方面看，无非是财产的损失和人员的伤亡。根据我国刑法的规定及犯罪构成原理，仅有客观方面的损害，无论这个损害有多大，都不能仅仅根据这一点来认定行为人有罪，即不能客观归罪。换言之，要认定某种紧急避险过当行为构成犯罪，也必须根据犯罪构成要件来认定，只有当符合某一犯罪构成要件时，才能认定这种行为构成犯罪。以紧急避险损害过当，假如紧急避险行为人故意多损失了５００元，这显然是一种故意毁坏公私财物的行为，但故意毁损５００元并未达到犯罪的界限，因此没有理由和根据因为行为人在紧急避险过程中损失的５００元而认定他构成故意毁损公私财物罪。

    在认定紧急避险造成的损害时，必须要看到行为人的避险行为所避免了的损害，即行为人避险行为所保全的利益。认定是否构成犯罪，一定要将损害减去所保全的利益，余下的才是实际损害。所以，此类情况一般都损害不大，主观上一般又情节轻微，因而一般不构成犯罪。

周玉文