诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实，损害他人人格破坏他人名誉，情节严重的行为。两罪的相似之处颇多，有人将损害商业信誉、商品声誉罪也称为商业诽谤罪。二者的相同之处如下：?１ 罪过形式相同。均为直接故意，都要求具有犯罪目的。?２ 客观行为相同。都实施了捏造和散布虚伪事实的行为。?３ 都要求有严重的情节。但是作为刑法规定的两个不同罪名，其区别也是明显的，主要如下：?１ 侵害的客体不同。本罪侵害的客体是复杂客体，包括他人的商业信誉、商品声誉权和市场竞争秩序；诽谤罪侵害的客体是他人的人格权、名誉权。?２ 侵犯的对象不同。本罪侵犯的是单位或一般个人的商业信誉、商品声誉；而诽谤罪侵犯的对象只能是个人的名誉。?３ 客观表现上也有不同。本罪行为人捏造的虚伪事实主要是有关他人生产、经营活动的事实，一般含有经济因素；而诽谤罪捏造的虚伪事实主要是有关他人人身、生活方面的事实。?４ 犯罪主体不同。单位和自然人均可成为本罪的主体；而诽谤罪的主体只能是自然人。?５ 犯罪目的的具体内容不同。本罪的目的是损害他人的商业信誉和商品声誉；而诽谤罪的目的是贬低他人的人格、名誉。
在司法实践中，对于主要靠企业经营者及个体工商户个人信誉而支撑的商业信誉，如果诽谤个人信誉，而影响到企业的信誉的，如何处理？
笔者认为，应根据行为人的犯罪目的确定案件的性质。如果行为人出于损毁、贬低企业经营者、个体工商户个人人格、名誉的目的而捏造并散布虚伪事实的，尽管可能损害了他人的商业信誉或商品声誉，给他人造成了经济损失，也只能定为诽谤罪，而不能以两罪数罪并罚或从一重处罚；如果行为人出于损害他人商业信誉、商品声誉的目的捏造并发布虚伪事实，诽谤企业经营者、个体工商户个人人格、名誉，两罪之间具有手段与目的的牵连关系，应依照牵连犯的处罚原则，以损害商业信誉、商品声誉罪处罚。对于行为人出于何种犯罪目的，应依据行为人捏造的虚假事实内容、散布的范围、行为人与被害人之间的社会关系等方面进行综合考察。
二、发布虚假广告损害他人商业信誉、商品声誉的，如何处理
在司法实践中，行为人损害他人商业信誉的行为手段可以是多样的。其中，行为人以发布广告的形式，过分夸大其他竞争对手的商品、提供服务的缺陷，或者无中生有捏造虚伪事实，通过贬低他人的商业信誉、商品声誉，借以抬高自己，扩大本人或其商品的市场影响，进而提高市场竞争力。该种行为既违反了反不正当竞争法的有关规定，又违反了广告法的有关规定；既是损害他人商业信誉、商品声誉的行为表现，又是虚假广告的行为表现之一；既直接侵害了他人的商业信誉、商品声誉权和正常的市场竞争秩序，又直接侵害了国家的广告管理秩序和消费者的合法权益。如果情节严重或者给他人造成严重损失，则该行为同时触犯了损害商业信誉、商品声誉罪和虚假广告罪两个罪名。对该种情况如何处理，学界有不同认识。有人认为虚假广告行为与损害商业信誉、商品声誉的行为发生目的行为与结果行为的牵连，该种情况不实行数罪并罚，属于牵连犯，应按牵连犯的原则处理。鉴于两罪的法定刑完全相同，无法区分何者为重罪，应以目的行为即虚假广告罪论处；有人认为行为人出于一个概括的故意实施一个行为，同时触犯两个罪名，属于想象竞合犯，应当依照“从一重罪从重论处”的原则，以虚假广告罪从重论处。
笔者认为，上述第一种认识有失偏颇。虚假广告行为与损害商业信誉、商品声誉的行为很难说哪一个是目的行为，哪一个是结果行为。实践中，行为人一般是出于双重目的，一箭双雕。再者，损害商业信誉、商品声誉罪本身包括捏造和发布、宣传两个行为，捏造有损他人商誉的内容作虚假宣传的行为，既符合损害商业信誉、商品声誉罪的构成特征，又符合虚假广告罪的特征，实际上是一个行为，侵犯了不同的客体，造成了不同损害，符合想象竞合犯的特征，而不是牵连犯。因而，笔者同意第二种观点，但还需要作出补充。当行为人在广告中既捏造有损他人商誉的内容，同时又虚构其他事实过分夸大其本身商品，都达到情节严重，符合数罪标准，应以损害商业信誉、商品声誉罪和虚假广告罪数罪并罚。另外，在想象竞合犯的情况下，以何罪名定罪量刑，第二种观点认为一律以虚假广告罪从重论处则有不当。在有些情况下，很难揭示行为的本质特征，例如，在娃哈哈公司诉巨人集团名誉侵权一案中（因当时刑法未将该行为规定为犯罪，司法机关亦未追究行为人的刑事责任），“娃哈哈儿童营养液”是娃哈哈公司研制生产的产品，其广告词“喝了娃哈哈，吃饭就是香”已经家喻户晓，销售额一直保持在全国同类产品的领先地位。此产品在海内外享有较高的商业信誉和商品声誉。１９９５年初，巨人集团生产了一种与“娃哈哈儿童营养液”类似的产品“巨人吃饭香”投放全国市场，并专门印制了宣传册子，在全国各地的食品、医药等销售单位、消费者中广为散发。该宣传册子中称：“据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”。为此，全国各地娃哈哈产品的销售商和消费者纷纷要求娃哈哈公司对此作出解释。娃哈哈公司由此减少销售收入４４９２万余元，直接经济损失达６７３万余元。其良好的商业信誉、商品声誉和企业形象亦因此而受到了极大损害。法院经审理查明：娃哈哈集团的产品“娃哈哈儿童营养液”经鉴定，证明不存在“有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”的问题。本案中，巨人集团发布广告损害他人的商品声誉，给他人造成重大损失，如果依现行刑法的规定，已经构成犯罪，应依损害商业信誉、商品声誉罪处罚。故我们认为，应依行为的客观表现及对客体造成的损害情况定罪较为妥当。如果行为主要给商誉主体造成损害，则应以损害商业信誉、商品声誉罪处罚；如果主要给其他消费者造成损害，则应依虚假广告罪处罚；如果给二者同时造成直接经济损失，则应依虚假广告罪从重处罚。
三、通过使用假冒他人标识的手段，损害他人的商业信誉、商品声誉的，如何处理
假冒他人标识是指假冒他人的注册商标、商号名称、产品标识等向社会提供一定服务，生产、销售一定商品的行为。行为人提供的服务或销售的本人商品，一般来说多属质量较差、等次较低等不被消费者认可的商品或者假冒伪劣产品等，实施该种行为势必损害原商品所有人的商业信誉和商品声誉。实践中，对该种行为如何处理，首先涉及到对损害商业信誉、商品声誉罪的客观行为的理解问题。刑法第二百二十一条规定，本罪在客观上表现为捏造并发布有损于他人商业信誉、商品声誉的虚伪事实。“捏造和发布”依通常理解，表现为以语言、文字、图形等手段进行的行为。假冒他人标识，损害他人商业信誉、商品声誉的生产、销售、服务行为是否是“捏造和发布”的内容，则不无疑问。另外，生产、销售假冒他人标识的商品不是“虚伪事实”，而是物品或服务行为。如果将本罪的客观表现作扩大解释，则有违罪刑法定原则的要求。学界有人认为，损害商业信誉、商品声誉罪与假冒注册商标罪常发生牵连关系。一种情况是，行为人出于损害他人商业信誉、商品声誉的目的，假冒他人注册商标，即以假冒商标为手段进行商业毁谤；另一种情况是，行为人假冒注册商标的结果损害了他人的商业信誉、商品声誉。前者是手段牵连，后者是结果牵连，这两种情况均构成理论上的牵连犯，一般应按照牵连犯“从一重处断”的原则，依重罪即假冒注册商标罪论处。如果该种行为能构成本罪的话，上述认识也基本准确。
笔者认为，该种行为不宜认定为构成损害商业信誉、商品声誉罪。如果行为人假冒他人的注册商标损害他人商业信誉、商品声誉，构成犯罪的，以假冒注册商标罪追究行为人的刑事责任。损害他人商业信誉、商品声誉给他人造成的损失或其他情节，作为假冒注册商标罪的犯罪情节。当然，行为人假冒其他标识，损害他人商业信誉、商品声誉的，则不能以这两种罪定罪，构成其他罪的，以其他罪定罪量刑；不构成其他罪，但给他人造成重大损失或具有严重情节的，不以犯罪论处，按照民事侵权和反不正当竞争法的规定处理。
王东阳 宋应红
