任何达到刑事责任年龄，同时具有刑事责任能力的人都可以加入聚众而成为聚众犯罪的构成分子。从聚众犯罪的主体上来看，行为人必须是三人以上。这是构成聚众犯罪的前提条件。如果不是三人以上，即使是两个人实施了刑法分则规定的聚众犯罪的行为，也不构成聚众犯罪。
从大陆法系国家和地区刑法规定的聚众犯罪的主体来看，最常见的分类是“首谋”、“下手实施者”、“在场助势者”三种。他们认为聚众犯罪主体在彼此之间，有些人甚至不一定相互认识，然而仍然有可能使其中一人脱颖而出，被推为领导人物而成为刑法上所称的“首谋”。至于实施“强暴胁迫”的聚众犯罪的主体，是必须有“下手实施者”的存在，而对刑法未规定实施“强暴胁迫”的聚众犯罪的主体而言则没有“下手实施者”的存在。至于其他聚众犯罪的主体，有的虽然为刑法所承认，如“在场助势者”，同样也有未为刑法所承认或者特别规定其刑罚的，这就是意大利刑法理论所称的“不纯正的必要共犯”。我国大陆刑事立法和刑法理论一般认为，聚众犯罪是共同犯罪的一种独立形式，聚众犯罪参加人数多、涉及面广，因此把聚众犯罪中的主体分为“首要分子”、“罪行重大的”、“积极参加的”和“其他参加的”四种情况，这与大陆法系国家和地区刑法对聚众犯罪的主体的划分是有所不同的。在对聚众犯罪主体进行划分后，我国刑法还相应地规定了各种不同主体轻重不同的法定刑。因此，在处理聚众犯罪时一定要掌握好刑事政策界限，重点打击“首要分子”、“罪行重大者”。
大陆法系国家和地区刑法理论认为，首谋是居于影响聚众行为的地位，其行动为聚众参加者所注意。首谋在聚众参加者实施暴行之际，多负起指挥聚众的责任。出面指挥聚众的首谋，在行为上没有不以演说的形式进行煽动、刺激或者麻醉聚众参加者，设法使群众听信其言辞。此外，大陆法系国家和地区刑法理论还认为，在聚众尚未形成之前，对不特定的多数人，煽动实施特定的犯罪行为，并促成其结合为聚众，或者在聚众形成之后，对于群众鼓励其实施特定的犯罪行为，以达到其所意图的犯罪的行为人是聚众犯罪的“煽动者”。聚众的煽动者，在聚众形成之后，自动加入聚众而成为其构成分子并成为首谋。煽动者只须对不特定的多数人或者聚众的参加者予以煽动即可，不问其煽动的犯罪是否被聚众参加者付诸实行，也就是说假设其行为对于特定犯罪的实施具有影响的关系，即可予以认定为煽动者。煽动其实就是教唆，但是我国大陆刑法理论一般不将聚众犯罪中的煽动者的这种煽动行为视为非实行行为的教唆行为，而是将其视为实行行为，或者将其纳入聚众犯罪的首要分子的组织、策划、指挥行为中去，如聚众斗殴的首要分子；或者将其单独规定为独立的罪名，如“煽动颠覆国家政权罪”的煽动者。因此，对于聚众犯罪的煽动者，我国大陆刑法理论一般将其纳入聚众犯罪的首要分子的范畴。
我国大陆刑事立法对聚众犯罪没有“首谋”或“首犯”这一概念，只有“首要分子”这一概念，因此，在司法实践中不应当出现“首谋”和“首犯”的称谓。根据我国刑法第九十七条的规定，聚众犯罪中的“首要分子”是指在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。聚众犯罪虽然不像犯罪集团那种共同犯罪和有组织性共同犯罪有一定的组织性，但是由于它是三人以上共同实施以“聚众”为要件的一种共同犯罪，在行为人当中必然存在着组织者、策划者和指挥者，对聚众犯罪起着协调与制约作用，这些在聚众犯罪中起着协调与制约作用的组织者、策划者、指挥者就是我们所说的聚众犯罪的首要分子。聚众犯罪是我国刑法分则规定的必要的共同犯罪的一种形式，其首要分子是聚众犯罪的构成要件或者加重处罚条件，因此，首要分子在聚众犯罪中所实施的组织、策划、指挥行为不属于刑法总论中共同犯罪的组织行为，首要分子不属于刑法总则中所谓组织犯的范围，而是刑法分则上的实行犯的范围。在聚众犯罪中当然存在着组织行为，但是这些组织行为在刑法分则中都有明文规定，因此，聚众犯罪的首要分子的组织、策划、指挥的行为不是非实行行为的组织行为，而是一种实行行为。可见，聚众犯罪的首要分子与犯罪集团的首要分子不同，对聚众犯罪的首要分子不能按刑法总则的组织犯、主犯来理解。
大陆法系国家和地区的刑法理论认为，当聚众犯罪中有“强暴胁迫”行为时，就存在“下手实施者”。所谓“下手实施者”，一般都是直接破坏法律秩序的人，虽然他在聚众犯罪中的地位不比首谋重要，但是由于他是实施者，即他是将首谋的意图或者计划，直接付诸实现者，因此，他的角色也非常重要。“下手实施者”虽然也加入聚众，但是一般而言，当他加入聚众之初未必就想进行“强暴胁迫”的实施，他最后之所以不免有“强暴胁迫”的实施，无非是受到聚众心理的影响所致，所以，“下手实施者”所实施的行为，也并不是完全听从首谋命令的结果。也就是说，首谋的命令对于“下手实施者”的行为固然有相当的影响，但是即使没有这些命令的发出，在聚众参加者情绪高昂的情况下，“下手实施者”仍然可能情不自禁而进行“强暴胁迫”行为的实施。同时，“下手实施者”的行为，不是在同一时间一齐下手，也就是说有的聚众参加者看见他人先下手实施，由于受到这种下手实施的暗示或者模仿然后才下手的。如果属于这种情况，则“下手实施者”与其说是自动的行为人，不如说是被动的行为人。尤其是在聚众参加时陷入疯狂兴奋状态的聚众参加者，一听到有人在旁边喊打，就不问是出诸何人，毫无顾虑地实施其行为，犹如未经意志作用的反射动作。
我国大陆刑事立法没有“下手实施者”的概念，与之相对应的可以说只有“罪行重大的”和“积极参加的”划分。所谓“罪行重大的”，一般是指在聚众犯罪中，实施聚众犯罪行为造成重大后果，罪行严重的犯罪分子。这一表述有很大的模糊性，在司法实践中不太好掌握。在我国刑法规定的聚众犯罪中，只在危害国家安全的聚众犯罪中规定了“罪行重大的”。一般来说，在危害国家安全的聚众犯罪中，实施了杀人、重伤、爆炸等行为并造成一定后果的犯罪分子，就可以认定为“罪行重大的”，其量刑幅度在十年以上直至死刑。所谓“积极参加的”，一般来说是指在聚众犯罪中，行为人以积极的心态参加到聚众犯罪中来，行为突出但是尚未达到“罪行重大的”程度。
大陆法系国家和地区刑法理论认为，在聚众犯罪中，都存在“在场助势者”。所谓“在场助势者”，是指参加聚众而于聚众实施犯罪之际，张大声威的行为人。聚众所以有暴行的实施，同时暴行之所以趋于变本加厉，“在场助势者”的助势行为也是不可忽视的。关于在场助势的方式，法律并没有特别的规定或者限制，无论是摇旗呐喊，还是打锣示威；是散发传单，还是口头声援，都可成为助势行为。然而，在所有聚众行为中，此助势行为最缺乏犯罪性，而对于行为人而言，亦可能并没有明显的犯罪意识。这是因为大多数的“在场助势者”由于偶然的机会加入聚众的行列，对于聚众的行为可能缺乏正确的认识，再者他以口头助长聚众的声威，未必出于认真，更不知其行为所引起的利害关系。由此可知，“在场助势者”多是偶然在场，附和他人的吆喝，却并不一定想动手实施强暴胁迫。
我国大陆刑事立法没有“在场助势者”的概念，与之相适应的当属“其他参加的”这一概念。所谓“其他参加的”，是指在聚众犯罪中，随大流者，随声附和者，其主观心态并不积极，主要起壮声威的作用，实质上是一般的参加者，其作用与其他大陆法系国家和地区刑法理论所谓“在场助势者”相仿。
在司法实践中，我们在分析认定聚众犯罪的主体时，必须充分认识到，由于犯罪活动是一个动态的发展过程，行为人也会随着其在聚众共同犯罪中的作用而发生身份的变化，因此，在上述四类犯罪主体中，可能存在着身份上的互相转化或者包容的问题，如原来是“其他参加者”，而随着犯罪活动的发展，他也可能成为“积极参加者”甚至“罪行重大者”或者“首要分子”；也可能会出现最先是“罪行重大者”、“首要分子”，而后来则变为“积极参加者”、“其他参加者”，甚至会退出整个犯罪活动。对此应当如何处理，笔者认为，应当本着实事求是的态度予以认定，对于由轻度行为实施者如“积极参加者”、“其他参加者”向重度行为实施者如“罪行重大者”、“首要分子”发展的，应当以其后来的重度行为实施者即“罪行重大者”、“首要分子”来认定；而对于由前述重度行为实施者向轻度行为实施者发展的，则仍然应当以其重度行为实施者予以认定，但是对其行为向轻度方向实施者转变这样一个事实，在量刑时应当予以充分地考虑。
由于聚众犯罪是必要的共同犯罪，是由刑法分则特别规定的，对聚众犯罪参加者只要直接按刑法分则规定认定其是“首要分子”、“罪行重大者”、“积极参加的”、“其他参加的”并处以相应的刑罚即可，不需要适用刑法总则关于主、从犯的规定。
李宇先
