根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪必须是违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。在实践中，“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定存在以下两个问题：一是国务院制定的行政法规在立法法生效后是否还可以制定附属刑法；二是国务院制定的行政法规规定的所有非法经营，是否只要达到情节严重的程度，均应纳入非法经营罪的调控范围并追究刑事责任。就前者而言，按照现行的立法权的分配体制安排，国务院制定的行政法规无权再单独制定独立的罪刑规范，但是，仍有权依照全国人大常委会制定的有关法律的明确授权，对有关空白构成要件作出照应性的附属刑法规定，例如，行政法规仍可以作出如下的规定：违反本法规定，……吊销营业执照，或者处１万元以上１０万元以下的罚款；情节严重的，依法追究刑事责任（或者依照刑法第二百二十五条以非法经营罪论处）。换言之，国务院行政法规在“法律责任”部分制定的附属刑法，只能限定于对１９９７年刑法相关空白条款中的空白构成要件进行填补，即作出照应式的规定，以提示执法人员和司法工作人员，而不能另行制定出独立的罪刑规范或未经授权就扩大罪刑规范的具体含义。就后者而言，全国人大常委会制定的相关法律及国务院制定的有关行政法规规定的非法经营行为，即使达到情节严重的程度，也只有被这些法律或行政法规纳入到附属刑法范畴的，才能以非法经营罪论处。换言之，只有这些法律或者行政法规“法律责任”部分有关条款中含有“依法追究刑事责任”或者“依照刑法第……条论处”的，才能考虑是否应以非法经营罪追究刑事责任。
据上所论，非法经营保险业务的行为并非均纳入非法经营罪的调控范围，而是必须符合以下条件才能受到刑罚制裁：（１）必须违反国家规定。依照刑法第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。因此，各级地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规及国务院各部委制定的规章和发布的决定、命令不属于本法所指的国家规定。（２）必须达到情节严重的程度。非法经营保险业务的行为未达到情节严重程度的，不能追究刑事责任。
结合保险法“法律责任”中有关非法经营保险业务行为的规定来看，其主要有两大类：
第一类是这些条款未规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。例如，未经批准，擅自变更保险公司的名称、章程、注册资本、公司或者分支机构的营业场所等事项（保险法第一百四十四条，责令改正，并处以１万元以上１０万元以下的罚款）；未按照规定提存保证金或者违反规定动用保证金；未按照规定提取或者结转各项责任准备金或者未按照规定提取未决赔款准备金；未按照规定提取保险保障基金、公积金；未按照规定办理再保险分出业务；违反规定运用保险公司资金；未经批准设立分支机构或者代表机构；未经批准分立、合并；未按照规定将应当报送审批的险种的保险条款和保险费率报送审批（保险法第一百四十五条，责令改正，并处以５万元以上３０万元以下的罚款；情节严重的，可以限制业务范围、责令停止接受新业务或者吊销经营保险业务许可证）；未按照规定报送有关报告、报表、文件和资料；未按照规定将应当报送备案的险种的保险条款和保险费率报送备案（保险法第一百四十六条，责令改正，逾期不改正的，处以１万元以上１０万元以下的罚款）；超额承保，情节严重；为无民事行为能力人承保以死亡为给付保险金条件的保险（保险法第一百四十八条，责令改正，处以５万元以上３０万元以下的罚款）。
第二类是这些条款中规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。例如，违反本法规定，非法从事商业保险业务活动（保险法第一百四十二条，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，没收违法所得，并处以违法所得１倍以上５倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足２０万元的，处以２０万元以上１００万元以下的罚款）；违反本法规定，超出核定的业务范围，从事保险业务或者兼营本法及其他法律、行政法规规定以外的业务（保险法第一百四十三条，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，责令改正，责令退还收取的保险费，没收违法所得，并处以违法所得１倍以上５倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足１０万元的，处以１０万元以上５０万元以下的罚款；逾期不改正或者造成严重后果的，责令停业整顿或者吊销经营保险业务许可证）；违反本法规定，未取得经营保险代理业务许可证或者经纪业务许可证，非法从事保险代理业务或者经纪业务活动（保险法第一百四十九条，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，没收违法所得，并处以违法所得１倍以上５倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足１０万元的，处以１０万元以上５０万元以下的罚款）。显然，上述两类条款规定的非法经营保险业务行为均具有“违反国家规定”、“非法经营行为”、“扰乱市场秩序”的特性，同时也可能达到“情节严重”的程度，若一律适用刑法第二百二十五条规定的非法经营罪，势必不能体现立法者区别对待上述两种情形的立法意图，混淆行政罚与刑事罚的处罚范围。因此，除非第一类情形中的非法经营行为（尽管没有写“构成犯罪的，依法追究刑事责任”）可以被其他犯罪（不是空白罪状）所包含，例如，第一类规定中的“违反规定运用保险公司资金”，就可能被挪用资金罪或挪用公款罪所包含，否则就不能作为犯罪处理。
在保险行政执法和司法实践中，应注意非法经营（保险业务）罪与非法经营（保险业务）行为的区分。非法经营保险业务行为未构成犯罪的，属于保监会行政管辖，依法追究其经济行政责任；非法经营保险业务行为构成犯罪的，属于司法机关管辖，依法追究其刑事责任。非法经营罪属于“情节犯”，即只有非法经营行为达到“情节严重”的，才构成本罪。在立法机关尚未对“情节严重”作出解释之前，最高人民法院和最高人民检察院都有权在现行的司法解释体制之下作出相应的解释。在“两高”未对非法经营保险业务“情节严重”的标准作出统一解释之前，除参照“两高”确立的其他非法经营行为的“情节严重”标准之外，还可从非法经营保险业务数额的大小、经营所得的多少、是否伴随着其他犯罪、是否严重影响社会稳定、是否严重干扰正常保险市场秩序、是否屡教不改等方面加以综合判断。
